Sentencia CIVIL Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 58/2019 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00064/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0002764
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000406 /2017
Recurrente: BANKINTER S.A
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado:
Recurrido: Severino , Susana
Procurador: FRANCISCO TOLL MUSTEROS, FRANCISCO TOLL MUSTEROS
Abogado: MARIA PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ, MARIA PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 64/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Mauricio Bugidos San José
Ilmos. Señores Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García
Don Miguel Carreras Maraña
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En la ciudad de Palencia, a 13 de marzo de 2019.
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO,
sobre NULIDAD DE CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 4 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de
fecha 30/11/2018 , entre partes, de una, como apelante BANKINTER SOCIEDAD ANÓNIMA, representado
por el Procurador Don José Miguel Ramos Polo y defendido por el Letrado Don Luis Carnicero Becher, y de
otra, como apelada DOÑA Susana Y DON Severino , representados por el Procurador Don Francisco Toll
Musteros y defendida por la Letrado Doña Patricia Gabeiras Vazquez, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo.
Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' ESTIMAR la demanda formulada por Doña Susana y Don Severino frente a Bankinter Sociedad Asusnónima, en relación a los préstamos con garantía hipotecaria otorgados los días 30/03/2007 y 11/10/2007, DECLARANDO LA NULIDAD RADICAL O ABSOLUTA de los acuerdos contenidos en ellos referidos a las divisas, SUBSISTIENDO EL RESTO DE LOS CONTRATOS, de forma que la cantidad adeudada en cada uno de ellos es el saldo vivo de la hipoteca resultante de disminuir del importe prestado de 100.000 € y 165.000 € el importe que debieran haber abonado los demandantes si desde el principio los préstamos hubieran operado en euros, y que, a 17/05/2017, quedaría establecido en 48.980,68 € y 92.125,86 €, respectivamente, sin perjuicio de posteriores cálculos por las cuotas y gastos devengados tras dicha fecha.

Condenando a la parte demandada, como consecuencia de la nulidad parcial declarada, a REINTEGRAR a los demandantes en metálico en exceso abonado en concepto de cuotas hipotecarias por operar los préstamos en moneda distintas al euro, calculado en 13.584,53 € y 27.065,30 €, cantidad que debe incrementarse con cualesquiera otros gastos y comisiones abonados como consecuencia de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales correspondientes devengados desde cada pago.

Todo ello con imposición del pago de las COSTAS PROCESALES a la parte demandada'.

Con fecha 30/11/2018 se dictó auto complementario de la sentencia de instancia, cuya PARTE DISPOSITIVA decía: 'ACUERDO: Completar la sentencia dictada en esta causa en el sentido de indicar que se ha de reintegrar a los demandantes las sumas de 13.584,53 € y 27.065,30 € cobrados en exceso como consecuencia del mecanismo multidivisa declarado nulo a fecha 17/05/2017, sin perjuicio de las ulteriores actualizaciones del cálculo que dichas cantidades correspondientes a los pagos de los actores hayan efectuado con posterioridad' .

2º.- Contra dicha sentencia interpuso BANKINTER SOCIEDAD ANÓNIMA el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palencia dictó sentencia cuyo fallo hemos transcrito literalmente; y contra la misma se alza la representación de Bankinter, Sociedad Anónima; que interpone recurso de apelación del que conferido el pertinente traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

Es origen del procedimiento que nos ocupa la demanda presentada por la representación de don Severino y doña Susana , en la que pedía la nulidad parcial de los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre las partes en fechas 30/03/2000 11/10/2007 nulidad parcial que se solicitaba exclusivamente en relación a las cláusulas que el mismo contenía, relativas a multidivisa; y de forma subsidiaria que se declarase la nulidad total de los contratos de préstamo 'multimoneda'; y seguidos los trámites pertinentes se dictó la sentencia que ahora nos ocupa, después complementada por auto de fecha 30/11/2018 ,fundamentándose la misma esencialmente en considerar la existencia de error en la demandante y apelada que como tal vicio de consentimiento determinó la contratación del préstamo en cuestión. Previo a ello la sentencia desestimó la excepción de caducidad opuesta por la entidad bancaria apelante.

El recurso que ahora vamos a resolver alega como motivos de impugnación, la existencia de caducidad y prescripción; la discrepancia con la consideración como instrumento financiero del contrato en cuestión; la inexistencia de error, si nos atenemos a la cualidad de los demandantes, y así también el hecho de que el consentimiento lo prestaron con pleno conocimiento, como lo demostraría la iniciativa del producto; la información previa prestada por la entidad bancaria, el contenido de las escrituras de otorgamiento de los préstamos litigiosos; y la profesión de los. Por último sostiene la improcedencia de declarar la nulidad parcial del contrato; y la imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas del préstamo en divisa.

En los siguientes fundamentos jurídicos haremos estudio del recurso interpuesto, si bien advertimos que la motivación estudiará las alegaciones constituidas en motivos de recurso, aunque lo haremos siguiendo diferente sistemática a la utilizada por el recurrente.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso al considerar, es caducidad de la acción ejercitada y así también la prescripción de la misma . Al respecto de la caducidad de la acción ejercitada decimos que: 1. La postura de esta Audiencia al resolver sobre temas similares al que nos ocupa, postura que reproducimos ahora es la siguiente: 'Varios pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como las de SSTS de 27 octubre de 2004 y de 5 abril de 2006 , mantienen el criterio de que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción. Igualmente, pero con más detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 declara (Fundamento Jurídico Cuarto) que: 'La acción de nulidad solo durará cuatro años', sin perjuicio de reconocer que la doctrina se encuentra dividida y que en la Jurisprudencia del TS encontramos algunas sentencias que se inclinan por considerarlo como de prescripción, ha de concluirse que la mayoría de la doctrina opina que el expresado plazo ha de calificarse como de caducidad apoyándose para ello en la propia literalidad del precepto comentado, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica.

El TS en la actualidad parece definitivamente inclinarse por esta última posición en sentencias tales como las de 17 de febrero de 1966 , 4 de abril de 1984 [ RJ 1984, 1926], 17 de octubre de 1989 [RJ 1989, 6928 ] y 25 de julio de 1991 [RJ 1991, 5421].' Así comenzaba la sentencia de esta Sala de fecha 26/01/2017 al hacer el estudio de acción de nulidad parcial referida también a contrato de préstamo hipotecario multidivisa, que resolvía también acerca de la excepción de caducidad, y lo hacía para argumentar que, de existir, la excepción a resolver es la de caducidad y no de prescripción. Es en el criterio de dicha sentencia en el que nos vamos a amparar para resolver sobre la cuestión planteada, anunciando desde aquí la desestimación del motivo del recurso.

Las Audiencias Provinciales al resolver acciones de nulidad por vicio en el consentimiento respecto a contratos bancarios complejos (Unit Link, swaps, entre otros) estaban divididas en dos posturas. La que determina que la fecha en la que empieza a computar el plazo de caducidad de la acción: es el de la suscripción del contrato (perfección), y la que entiende que la consumación a que se refiere el 1301 CCv debe equipararse con el agotamiento o producción de los efectos propios del contrato a que está destinado; es decir, con el momento de la realización de las prestaciones de las partes. La diferencia entre ambas posiciones es esencial, puesto que de comenzar el cómputo al inicio (perfección), o al término (ejecución de las prestaciones) del contrato, dependerá el momento de conclusión del plazo de caducidad, y la diferencia temporal será grande, especialmente en los contratos de tracto sucesivo.

La STS, PLENO, de 12 de enero de 2015 establece que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil con la perfección del mismo. Recuerda sentencias lejanas del propio TS según las cuales 'la consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ó cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' . Por ello, el art. 1301 del Código Civil debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. Y éste es el del tradicional requisito de la 'actio nata' , conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, concluye, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Aplicando esta doctrina a nuestro caso, procede realizar las siguientes consideraciones (art. 218 LECv): a.- En nuestro caso, concurre una obligación de 'tracto sucesivo' que está vigente y viene cumpliéndose por las partes.

b.- En segundo lugar, no puede considerarse como plazo de caducidad la fecha en que se pagaban las cuotas o incluso las veces que entraba la actora en la página web del Banco; pues en esos momentos no puede decirse que el demandante conociese la causa de la nulidad.

c.- El momento de poder ejercitar la acción ( 'dies a quo') como dice la sentencia de instancia al amparo de la doctrina expuesta, hubiese debido de ser el resultante del cómputo del plazo a que nos estamos refiriendo a partir de la consumación de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre los que versa la nulidad solicitada, contratos no consumados en el momento de la presentación de la demanda.

2. en cuanto a la excepción de prescripción que también se formula en el escrito del recurso, resulta de imposible resolución en esta sentencia, toda vez que no fue alegada en su momento, esto es cuando se contestó a la demanda origen de actuaciones. Ello así el estudio resolución que pudiera hacerse de la excepción en cuestión, determinaría el dictado de sentencia incongruente

TERCERO .- Estudiaremos en este fundamento el resto de motivos de recurso, excepto el referido a la alegación de imposibilidad de declaración de nulidad parcial, por incidir todos ellos en la cuestión esencial a resolver, cuál es la existencia de vicio de consentimiento.

1-. Respondiendo al segundo de los motivos de recurso, la primera cuestión que debe de resolverse deriva de la consideración de cual es naturaleza del contrato .

En anteriores sentencias dictadas por esta Sala por esta referíamos discrepacias existentes al respecto entre l el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, más aclarando las dudas que se suscitaban al respecto de la cuestión de que se trata en razón a dicha discrepancia, la Sala Primera de Tribunal Supremo en la reciente sentencia 608/17 adapta su criterio a la jurisprudencia del TJUE, que en el caso Banif Plus Bank (sentencia de 3 de diciembre de 2015 ) consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. En razón a que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (Directiva MiFID), que los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, se concluye en la sentencia en cuestión en que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

También se dice que ello, sin embargo, no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.

La Sala del T.S., en la sentencia 608/17 , descarta que las cláusulas multidivisa controvertidas fueran objeto de negociación individual y quedaran por ello excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Dice que se trata de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia y respeto de las que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos comprendan no solo su contenido formal y gramatical, sino también su alcance concreto y puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

Concluye de todo lo que argumenta en que el hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia.

Asi también la sentencia aplica los criterios de la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc ) y considera que aunque el consumidor medio puede prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas. En ellas, la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Incluso aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el Banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites, sobre la divisa extranjera.

Es decir, concluimos en que la sentencia en cuestión nos reconduce necesariamente a que estudiemos el nivel de información en su día por la entidad recurrente como determinante camino de la resolución a dictar, conclusión a la que nosotros también llegábamos con anterioridad a la sentencia a que aquí nos estamos refiriendo, aunque fuese con argumentario no exactamente igual.

2-. Analizada la naturaleza del contrato, debe de verificarse el nivel de información ofrecido a los prestatarios y el perfil de los prestatarios, puesto que sobre él se hace discurso en el escrito del recurso, lógicamente discrepando de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la misma; y al respecto deben de realizarse las siguientes consideraciones: 2-1.- Sobre el nivel de información debe de recordarse que en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y en sentencias posteriores, estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Como recuerda la STS de 30-06-2015 : 'Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar' .

En el presente caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestas por el art.

79.bis de la Ley del Mercado de Valores , en concreto las relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estaban contratando y el nivel de información ha sido insuficiente por las siguientes razones: (artículo 218 LEcv) a.- El ineludible punto de partida es la escritura notarial de constitución del préstamo hipotecario litigioso.

En la misma no deja de observarse una cierta información o si se quiere advertencia al ahora apelado relativa a la fluctuación del tipo de cambio y al riesgo que ello conlleva, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros podrá ser superior al límite pactado. Resulta manifiesto que esta genérica e indeterminada advertencia notarial es insuficiente para que el deudor pueda comprender las consecuencias efectivas de esa fluctuación.

Lo relevante no es que exista fluctuación derivada del tipo de cambio, lo cual es evidente en todo contrato en dividas, sino que lo relevante es que el consumidor minorista, como es nuestro caso, pueda llegar a conocer cuando firma la escritura que al vencimiento puede tener que pagar mucha más cantidad que el capital contratado en la moneda de la que dispone que solo son euros, y que dado el juego de contravalor puede ser que pagando cada vez mas euros de cuota al final del contrato debe de pagar/amortizar mas de lo prestado en Euros; y ello por el complejo juego del contravalor en divisas sobre el principal pactado.

b.- En cuanto a la información propiamente bancaria, que es la relevante al momento de contratar, se limita a la oferta-vinculante a la solicitud de préstamo que adolece de la deficiencia antes expuesta y, además, no contempla el análisis de posibles escenarios, ni concurren simulaciones, ni se presenta la posibilidad de tener que pagar mucho más del capital contratado en la moneda del deudor, sin que al respecto demos valor a la prueba testifical practicada a instancia de la pare apelante, por ser obviamente interesada.

c.- Por si ello no fuera bastante, resulta que la información derivada de la publicidad, que es notoriamente conocida no es clarificadora y lo que se destaca es que el cliente puede olvidarse del Euribor y de paso beneficiarse del cambio de divisas; pero omite que en realidad el deudor no puede olvidarse del Euro que es la moneda de referencia del deudor- prestatario y que puede necesitar más Euros para amortizar el capital prestado si la moneda subyacente se aprecia.

d.- No consta que se hicieran simulaciones y menos sobre el impacto futuro que podía afectar al capital prestado, máxime cuando se trata de un producto muy específico que no se ofrece a todo el mundo. Se debió evaluar, y no se hizo, la conveniencia del producto para los demandantes, teniendo en cuenta su nivel de formación y conocimientos sobre su funcionamiento y el gran riesgo que comportaba, como requería un proceder acorde a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y deberes de las partes contratantes; y, en nuestro caso, no se analizó la adecuación del producto bancario al concreto perfil el contratante, ni tampoco quisiera analizase en el momento de contratar su experiencia financiera mediante un test de conveniencia que se presente como necesario, dado que estamos en presencia de un producto sujeto a un subyacente en divisa extranjera.

Es verdad que en el escrito del recurso se hace alusión a declaración de la empleada del Banco de la entidad apelante, en el que sí alude a la existencia de simulaciones, mas no debemos de olvidar el carácter de empleado en la entidad bancaria demandada, que por ello las manifestaciones por el prestadas hay que discernirlas con evidente mesura, dado el interés cuando menos indirecto de quien las presta; y que en todo caso la sentencia de instancia no se dan por acreditadas, y en razón a lo dicho no encontramos que ello sea erróneo.

Se dice también en el escrito del recurso que la empleada del Banco ya no presta servicios para el mismo desde hace aproximadamente 10 años, pero tal circunstancia no impide que debamos dejar de considerar cuál era el carácter de la misma en el momento del otorgamiento de las escrituras litigiosas, y que por tanto el hecho de que ya no preste servicios para la entidad bancaria recurrente no evita que debamos dejar de tener en consideración las circunstancias que hemos advertido en el anterior párrafo.

2-2-. Expuesta la insuficiencia de la información ofrecida en el momento previo y simultáneo al contrato, que es la relevante para formar la voluntad contractual del deudor a los efectos del art 1262 CCV, debemos de analizar los efectos de esa insuficiente información en el presente supuesto .

Nuevamente las pautas para resolver esta cuestión derivan de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece respecto del error-vicio, en SSTS como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 7/6/2014 de 15 diciembre, que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. También ha resaltado el Tribunal Supremo la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista , al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento; pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

Aplicando esta doctrina al caso concreto analizado deben de realizarse distintas consideraciones (art.

218 LEcv), en orden a no tener por acreditado (art. 217 LEcv) que la entidad apelante haya probado que el cliente entendía la naturaleza y, sobre todo, los efectos de la cláusula-multidivisa. Aquí es donde está la asimetría; pues mientras la entidad prestamista siempre va a recibir su cuota de interés, sin embargo el prestatario a pesar de pagar esa cuota, no amortiza la cantidad adecuada y correlativa de principal y puede pagar más principal del entregado como préstamo por la entidad prestataria. Las consideraciones al respecto pasan por afirmar que: a.- los dos actores son farmacéuticos, en profesión que obviamente nada tiene que ver con la utilización y manejo de fondos financieros; es decir su perfil no es, en lo que se ha demostrado, el propio de persona que tenga conocimientos financieros suficientes para entender lo que contrataba, si es que no se le había explicado suficientemente y en las condiciones en que hemos venido manteniendo que debía de hacerse; y desde luego tampoco se ha demostrado que tuviese conocimientos derivados de la realización de operaciones similares a la que nos ocupa o que indiquen los referidos conocimientos.

b.- A diferencia del caso analizado en la SSTS de 30-06-2015 , en que el demandante no actuaba como consumidor y disponía de múltiples activos y operaciones de riesgo, es lo cierto que no consta que el actor, en nuestro caso, hubiere tenido ninguna otra hipoteca multidivisa o que disponga de otros productos de ahorro o de préstamo complejos o que sean titulares de relevantes activos financieros o que hayan asumido productos bancarios con alto perfil de riesgo: bolsa, estructurados, swaps etc. o que tengan sociedades o un importante patrimonio o relevantes inversiones en España o en el extranjero.



CUARTO.- Quedan aún por estudiar tres últimos motivo de recurso, cuál es el que dice de la imposibilidad de declarar la nulidad parcial del negocio jurídico que nos ocupa, y el que sostiene que estando el contrato o aún en vigor no puede concluirse en que exista un perjuicio para los actores que justifiquen la declaración de nulidad declarada; y también un tercero que dice de la incorrecta fijación de la cuantía a descontar en el fallo de la sentencia impugnada.

Estudiamos en el presente fundamento jurídico los dos primeros motivos aludidos en el anterior párrafo.

Al respecto decimos: 1.- Teniendo en cuenta que en casos como el que nos ocupa el contrato puede subsistir perfectamente sin la cláusula-multidivisa y teniendo en cuenta, también, que eliminada la deuda multidivisa sigue existiendo causa (onerosidad, art. 1274 LEcv y art. 1240 LEcv) y sigue existiendo objeto del contrato: préstamo (art. 1271 LEcv), la apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE y al fin de protección de los consumidores; y ello por las siguientes razones(art. 218 LEcv): a.- La STJUE de 14 de junio de 2012, entre otras muchas, ha declarado que la Directiva 93/13/CEE 'se opone al artículo 83 (en la redacción vigente a la fecha de la demanda que dio lugar a este procedimiento) que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Ello pondría en peligro la consecución del objetivo a largo plazo artículo 7 de la Directiva 93/13 (el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores). De integrarse el contrato, estarían tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por ello hay que limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor'.

b.- Resulta de aplicación, la doctrina expuesta por el TS en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la nulidad parcial de los contratos. Después de recordar que a diferencia de otros, como el italiano y el portugués que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos Códigos Civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, nuestro Ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile nom sitiatur (lo válido no es viciado por lo inválido), se indica en el apartado 265 que la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del 'favor negotio' en tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido (SSTSD 488/2010 de 16 de julio. RC 911/2006; 261/2011, de 20 de abril RC 2175/2007; 301/2012, de 18 de mayo, RC 1153/2006; 616/2012, de 23 de octubre, RC 752/2009).

La sentencia referida analiza el principio 'utile per inutile non nitiatun' en condiciones generales (cuya legislación especial contempla el fenómeno de la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones ilícitas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir) para explicar en el apartado 268 su aplicación en contratos con consumidores: La LCU, en su redacción original, también admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en el artículo 10.4 que 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo.

La previsión de la norma nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13 cuyo vigésimo primer considerando indica que' (...) los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia' y que en el artículo 6.1 dispone que (los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' Finalmente, razona en el apartado 274 que no cabe identificar 'objeto principal' con 'elemento esencial' del contrato y que el tratamiento dado a las cláusulas suelo es determinante de que no forme 'parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.

c.- La inaplicación de los contenidos multidivisa es perfectamente posible en la práctica, porque el contrato permite entender que el préstamo lo fue de 242.000 euros y las partes pactaron como una de las posibilidades de ejecución del contrato que las amortizaciones pudieran realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés con diferencial del 0.75 + 0.75.

d.- La solución de la nulidad total del contrato sería contraria a la finalidad de protección de los consumidores que consagra, como cuestión de interés público, la Directiva 93/13 CEE y el TRGDCU, ya que produciría un efecto mucho más perjudicial para los demandantes-consumidores que para la entidad bancaria demandada-profesional, al verse obligados a devolver en una sola vez la totalidad de un préstamo cuya devolución estaba programada en veinticinco años. El caso analizado por la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 ) es, en este extremo diferente al que aquí se enjuicia, porque el préstamo hipotecario no podría subsistir sin la cláusula de conversión de la divisa que se considera abusiva. Pero, incluso en ese supuesto, el TJUE modula la interpretación del apartado 6.1 cláusula abusiva integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula, para posibilitar la nulidad parcial que podía arbitrarse como solución mediante la aplicación de una disposición supletoria del derecho nacional.

Recuerda el TJUE que el artículo 6.1 de la Directiva impide al Juez Nacional que constata la nulidad de una cláusula abusiva integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula, lo que se justifica; (i) por el interés público que se anuda a la protección de los consumidores: (ii) por la obligación de los Estados miembros de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas; y (iii) porque si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas se pondría en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 , pues esa facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen (...los profesionales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declarase la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales.- Apartado 79).

Ahora bien, ello no impide que el juez nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, suprima la cláusula abusiva y la sustituya por una disposición supletoria del Derecho nacional, que se presume no contiene cláusulas abusivas. Esa medida se justifica, en primer lugar, porque es acorde con la finalidad de la Directiva: reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (apartado 82). Y en segundo lugar, porque en el caso analizado por la sentencia, si se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales (hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de su capacidad económica) de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse, porque ese efecto penaliza al consumidor más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuariría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca (apartado 84).

Considerando todo ello, procede concluir la procedencia de la nulidad parcial del préstamo hipotecario de autos, nulidad parcial que conlleva que, aún sin la parte afectada el contrato pueda subsistir siempre que los contenidos afectados sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que aún sigan concurriendo los elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva voluntad. (TJUE de 30 de abril de 2014, en relación, precisamente, aun préstamo hipotecario multidivisa y en el mismo sentido las SS.T.S. de 12 de noviembre de 1987 , 9 de mayo de 2013 y 12 de enero de 2015 ). La debatida cláusula multidivisa no forma parte inescindible del objeto y causa del contrato; por lo que no hay motivo, por tanto, para eludir la aplicación del 'principio de conservación del negocio jurídico', una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial; y, en consecuencia, se tendrá por no puesta la cláusula multidivisa y el efecto de dicha nulidad parcial será la subsistencia del negocio y la consideración de que la cantidad adeudada sea la que interesaron los actores en su petición principal.

Es verdad que además de los ya estudiados se articula un motivo recurso por la parte recurrente que se titula de la imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas de un préstamo en divisa, mas si lo que se pretende es referir un argumento justificativo de la estimación del recurso interpuesto, nos encontramos con que lo hasta aquí argumentado es suficiente para motivar la desestimación del recurso en cuestión.

Debe, por tanto, una vez desestimados los motivos de recurso en la forma expuesta, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación integra del recurso de apelación interpuesto.

2.- En lo que se refiere al motivo o argumento relativo a que estando el los contratos litigiosos aún en vigor no puede concluirse en que exista un perjuicio para los actores que justifique la declaración de nulidad declarada, consideramos que la circunstancia relativa a la posibilidad de que estando pendiente la consumación del contrato aún no puede saberse si existe perjuicio o no para los ahora actores y apelados, entendemos que tal circunstancia, en la que se incide por la entidad recurrente en el principio de su recurso, no es obstáculo para la declaración de nulidad declarada. Es así porque la declaración de nulidad pedida se sustenta en la existencia de vicio en el consentimiento, y tal circunstancia por sí, sin necesidad de esperar a la consumación del contrato, justifica el ejercicio de la acción y la declaración de nulidad solicitada, pues lo esencial para tal declaración es el haber prestado el cliente del Banco un consentimiento que no esté viciado, y tal sustancia no se subsana por el hecho de que con posterioridad al conocimiento del vicios de consentimiento por parte del que lo prestó, la consecuencia de lo pactado pueda terminar siendo favorable al mismo.



QUINTO.- En un último motivo de recurso se hace referencia a la incorrecta fijación de la cuantía a descontar en el fallo de la sentencia, diciendo que la fijación de un importe exacto en la misma es completamente contrario a derecho; impide el cumplimiento de la sentencia; el importe sigue variando constantemente; además no se aportó calculo alguno que justifique el importe en cuestión; y que las consecuencias de la nulidad declarada no pueden ser el abono en metálico de las cantidades satisfechas en exceso por los factores. Sin embargo de ello consideramos que: a) La fecha que se señala en el fallo para hacer el recálculo provisional de los préstamos es la que consta el informe pericial aportado junto con el escrito de demanda, y dicho informe nunca se impugnó.

b) Lo que se ordena en el fallo es el recálculo de los préstamos como si el mecanismo multidivisa nunca hubiese existido.

c) El contenido del fallo no impide el recálculo completo del préstamo ya que los importes fijados en el mismo resultan ser los del recálculo fecha 17/05/2017, quedando pendiente de actualización del recálculo de posteriores pagos d) El recálculo fue fijado a fecha de presentación de la demanda e) La parte recurrente dice que no se la puede condenar al pago de cantidad alguna en metálico, sino que se la debe condenar a destinar los importes pagados en exceso a amortizar los préstamos. Consideramos que tal petición carece de justificación legal, y que la devolución en efectivo y con intereses a los actores de las cantidades pagadas de más en razón a la aplicación de la cláusula multidivisa declarada nula, es una consecuencia automática de dicha declaración de nulidad, y con justificación en lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil

SEXTO.- Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER SOCIEDAD ANÓNIMA contra la sentencia dictada el día 30/11/2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.