Sentencia Civil Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 834/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2015-0834

SENTENCIA Nº64

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Don José Francisco Lara Romero

Doña Alicia Amer Martin.

En la ciudad de Valencia a ocho de febrero año dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2015 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1820-2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Diez de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL CHAPA PRIETO SL representada por la Procuradora de los Tribunales DªCarmen Vidal Vidal y asistida del Letrado D.Fernándo Gómez Martínez; como APELADA-DEMANDADA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 -VALENCIA representada la Procuradora de los Tribunales Dª Gemma García Miquel y asistida del Letrado D.José Vicente Lena Cloquell.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 6 de octubre de 2015 contiene el siguiente Fallo:

'1º) Desestimo la demanda interpuesta por Chapa Prieto, S.L.contra la Comunidad de propietarios de EDIFICIO000 nº NUM000 de Valencia.

2º) Condeno a la demandante al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL CHAPA PRIETO SL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,que el litigio se reduce a una diferente interpretación de los actos de la Comunidad de Propietarios.

El título constitutivo de fecha 7-octubre-1961 estableció que 'los propietarios se sujetaran a lo dispuesto en la Ley 21 de julio de 1960'.

El primer acuerdo por unanimidad de fecha 1-marzo-1963 la contribución 'por partes iguales' respecto de servicios,tributos,cargas y responsabilidades.

En la Junta celebrada el 26-diciembre-2013 asistiendo 13 de los 20 propietarios se acordó 'por cuota de participación si bien se excluiría de los bajos los gastos en los que actualmente no participa'.

No es de aplicación las sentencias que se fijan en la sentencia.

SAPValencia 11ª 728-2005.

El acuerdo de 1963 modificaba las reglas contenidas en el título constitutivo.

Solicitando la anulación del Acuerdo adoptado el 26-diciembre-2013 por ser contrario a la LPH ordenando a la comunidad demandada a proceder a la devolución de las cuotas pagadas en exceso.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: ocumental.

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 14 de enero de 2016 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante,ENTIDAD MERCANTIL CHAPA PRIETO SL en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede anular el Acuerdo adoptado el 26-diciembre-2013 por ser contrario a la LPH ordenando a la comunidad demandada a proceder a la devolución de las cuotas pagadas en exceso.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia consideró:

'TERCERO.- Como ha quedado establecido en la audiencia previa, no existe controversia en materia de hechos, reduciéndose el litigio a una diferente interpretación y valoración jurídica de los actos de la comunidad. No obstante, para resolver sobre la impugnación formulada parece oportuno recapitular sobre cuáles han sido dichos actos:

1.- En el título constitutivo de la comunidad, reflejado en escritura pública otorgada en fecha 7 de octubre de 1961, inscrita en el Registro de la Propiedad (documento 6 de la contestación), se establecía que 'para el uso y disfrute de los elementos comunes del edificio, así como para lo relativo a gastos de conservación y reparación, los propietarios de las distintas partes del edificio se sujetarán a lo dispuesto en la Ley de 21 julio 1960', Ley de Propiedad Horizontal que, como se ha dicho, determina con carácter supletorio que los propietarios contribuirán a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título; carácter supletorio que se infiere del inciso 'o a lo especialmente establecido', esto es, permite que se pueda establecer un sistema de reparto diferente.

2.- En la junta de propietarios celebrada en fecha 1 de marzo de 1963 (documento 7 de la contestación) los propietarios asistentes -que según el encabezamiento de la propia acta, constituían la totalidad de los propietarios de la finca- acordaron por unanimidad, en su apartado tercero, 'contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, por partes iguales entre los veinte pisos o locales de la finca a razón de una parte por cada piso local, que deberán sufragar los propietarios de los mismos', si bien acordaron que las plantas bajas no contribuirían a determinados gastos -bombillas de patio y escalera, luz ascensor, telefonillo, plantas de dentro del patio-.

3.- Después de haber seguido el sistema de reparto de gastos acordado en la citada junta durante aproximadamente 50 años, en la junta celebrada el 26 de diciembre de 2013 (documento 2 de la demanda), con asistencia de 13 de los 20 propietarios por sí o representados, se trató como primer punto del orden del día la 'aprobación del cambio de reparto de gastos en función a lo que establecen los estatutos de la comunidad', y así, después de reflejar lo que disponen al respecto los estatutos y el texto del acuerdo de 1963, el acta indica que 'no obstante, dicho acuerdo no se inscribió nunca en el registro de la propiedad por lo que en el momento un propietario lo solicite, como es el caso, se debe someter a votación, restaurar el sistema de pago que consta en el título constitutivo, es decir la remisión al reparto de gastos por cuota de participación', y se aprueba por la unanimidad de los asistentes 'que todos los gastos se asuman por cuota de participación, si bien se excluirá de los bajos los gastos en los que actualmente no participa'.

Sobre esta base, el planteamiento de la parte actora es que el acuerdo que adoptó la comunidad en el año 1963 pasó a formar parte de los estatutos de la misma, dado que afectó a una materia básica como es el sistema de contribución a los gastos comunes y, por ende, cualquier modificación de dicha norma estatutaria, como la que se llevó a cabo en el acuerdo ahora impugnado, habría exigido la unanimidad conforme a lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , que establece que 'los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'. No habiendo obtenido la aprobación unánime, el acuerdo puede ser anulado por contrario a los estatutos y a la misma ley, por infringir el precepto transcrito. Por su parte, la demandada sostiene que el acuerdo de 1963 no modificó el título ni los estatutos, sino que se limitó a establecer un sistema de reparto de gastos que resultó válido en tanto no se acordase mayoritariamente su modificación, que es lo que tuvo lugar en la junta de 2013.

Planteada así la cuestión, la acción impugnatoria debe ser desestimada. Para su resolución es esencial determinar la naturaleza del acuerdo alcanzado por la junta de propietarios en 1963, y al respecto, hay que convenir con la comunidad demandada en que dicho acuerdo no operó ninguna modificación del título o los estatutos: a través del mismo los propietarios establecieron un sistema de reparto de gastos -por partes iguales y no conforme a cuotas de participación- distinto del que había previsto el título constitutivo -que se remitía a la ley y, por tanto, asumía el reparto conforme a cuotas-, pero no por ello modificaban dicho título, y ello porque de su contenido -plasmado en el acta que se presenta como documento 7 de la contestación- no se deduce en absoluto que tal fuera la voluntad de los propietarios, los cuales no hacen mención alguna al título ni a su intención de modificarlo;lo que supone que únicamente convinieron un sistema de reparto que, como argumenta la demandada, resultaba válido mientras fuese mantenido por la mayoría de propietarios, pero que podía ser modificado en cualquier momento.

Sobre este particular, la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente la posibilidad de que la comunidad acuerde un reparto de gastos diferente al que contemplan el título constitutivo o los estatutos, bien sea para hacer frente a un determinado gasto o gastos, por un determinado periodo de tiempo, o incluso sin una limitación inicial, acuerdo que será válido si no resulta impugnado por ningún propietario -ya que efectivamente es contrario al título-, y que desplegará sus efectos mientras la comunidad no lo deje sin efecto a través de otro acuerdo posterior.

Así lo dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª, de 14 de junio de 2011 , citada en la contestación a la demanda, que además resuelve sobre un supuesto sustancialmente idéntico al presente:

'Es un hecho no negado que el sistema de reparto de gastos contenido en el título inscrito y en los Estatutos, conforme al coeficiente de participación atribuido a los pisos, locales y garajes, no ha sido modificado en ningún momento por la Comunidad de Propietarios demandada; así se desprende de la lectura de las actas de las Juntas de 17 de octubre 1989 y 26 enero 1990; lo que se acordó fue repartir los gastos comunes de forma igualitaria, lo que no se identifica con la modificación del título.

Y también está probado que anualmente cuando se somete a la Junta la aprobación de los presupuestos y el reparto, los comuneros igualmente han venido acordando ese reparto igualitario.

Que durante estos años así se acordara no significa que se haya modificado el título constitutivo en este extremo; la Ley de Propiedad Horizontal permite que los comuneros acuerden esa forma de reparto, que les vinculará para ese año y en tanto en cuanto ninguno se oponga, es decir, impugne el acuerdo; el litigo surge cuando así hecha la propuesta y aprobada por los que estuvieron presentes y votaron y por aquellos que ausentes no impugnaron, hay un propietario que pudo incluso haber votado a favor y aceptado ese sistema anteriormente, que discrepa, no obteniéndose en ese caso la debida unanimidad. La cuestión litigiosa no es si esos acuerdos anteriores son o no válidos, que lo son en cuanto nadie los impugnó, sino la validez de los acuerdos segundo y tercero que fueron adoptados en la Junta de 1 de febrero de 2007, y la respuesta a este interrogante es negativa porque son contrarios al título constitutivo, título que no ha sido modificado desde que se constituyó la Comunidad, ni siquiera en la Junta de 17 de octubre de 1989, tal y como se comprueba mediante la lectura de la misma en la que no se acordó modificar el título constitutivo, sino fijar un sistema de cobro de recibos, lo que es perfectamente válido y eficaz en tanto no discreparan los vecinos como no hicieron admitiendo la cuota establecida para ese año, folio 96 y siguientes -documento aportado por la demandada, coincidente con el del demandante- ni tampoco en la Junta del año siguiente de 26 de enero de 1990 en la que se acordó se recoge textualmente en el acta 'por mayoría absoluta, que todos los pisos pagaran por igual...', eso sí los gastos que se recogían en el presupuesto presentado -no se modificó tampoco el título ni los Estatutos, es decir, no se fijó ningún sistema distinto- ni en el resto de documentos aportados a las actuaciones consta esa modificación, sino acuerdos para cada año referidos al reparto de gastos, acuerdos eficaces en relación con esos gastos concretos, y porque ningún comunero impugnó, pero tal conformidad no existe en este caso, y es por ello que no cabe pretender imponerla al demandante por ser ello contrario al título y Estatutos, acuerdo nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.1, a) de la Ley de Propiedad Horizontal .

La Comunidad puede modificar el título, es decir, esa forma de reparto conforme al coeficiente, pero deberá hacerlo en debida forma; sin que se pueda pretender que por la sucesión de acuerdos puntuales se ha modificado aquél.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de abril de 2002 el sistema de pago de los gastos conforme a los coeficientes de participación 'no es férreo ni cerrado, pues el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, la regla quinta del artículo 9 contempla la contribución no solo con arreglo a la cuota, sino también a lo 'especialmente establecido', no prohibiéndose por tanto que se adopten otros sistemas de abono de los gastos comunes y así lo ha aceptado la jurisprudencia de esta Sala al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación (sentencia de 2 -2-1991), y, a su vez cabe dispensar determinados gastos (Sentencia de 6-7- 1991), y también procede, para supuestos concretados o anualidades precisadas, el sistema de reparto igual no proporcional para todos los copropietarios ( Sentencias de 22-4-1974 y 10-3-1993 '; que ello sea posible no significa que mediante ese acuerdo se esté modificando el título, aunque se reitere ese reparto a lo largo del tiempo, porque no se consolida por su reiteración un nuevo sistema, sino que es preciso bien que nadie lo impugne, bien que se modifique el título en debida forma.

Cuando el título dispone una forma de reparto, si se quiere articular otro, contrario al mismo, es preciso que haya unanimidad, artículo 16.1 LPH , y si no la hay la consecuencia no es otra que la procedencia de la impugnación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 , 16 de noviembre de 2004 , 3 de diciembre de 2004 , 22 de diciembre de 2008 ).

Es indiferente a estos efectos que quien impugna conociera esa forma de reparto anterior, e incluso que la hubiera consentido en cualquier otro año porque lo relevante es cuál era el sistema vinculante por así estar regulado en el título, y la exigencia de unanimidad para modificar no solo el título sino la forma de reparto en cada supuesto o concretos gastos; aun siendo indiferente el conocimiento del comunero respecto de esos acuerdos anteriores, en este caso concreto, no se ha probado siquiera que tuviera conocimiento de esa forma de reparto porque no se infiere de la escritura pública en la que se afirma conocer las normas que regulan la Comunidad, pero no esos concretos acuerdos, y esos pactos de reparto, no modificativos del título y Estatutos, porque no son normas reguladoras de la Comunidad, porque esa regulación era y es la contenida en el título constitutivo y Estatutos.

Igualmente procede declarar que en ningún momento ha sido modificado el sistema contenido en el título constitutivo ni en los Estatuto; basta con leer el acta de 17 de octubre de 1989 para llegar a dicha conclusión, lo que se acordó, fue un reparto de gastos con eficacia para ese año, y esto como ya se ha indicado es válido para ese año período al no impugnarse, pero no significa una modificación del título, no vinculando a la Comunidad para los siguientes años ni a sus comuneros'.

Las partes han expuesto diversos argumentos para sostener, respectivamente, que el acuerdo de 1963 modificaba o no modificaba el título y los estatutos. Así, la demandada afirma que en ningún caso pudo hacerlo porque no fue adoptado por todos los propietarios, al constar en el acta sólo la firma de 14 de los 20 que conforman el inmueble, pero ya se ha dicho que en el encabezamiento de la propia acta se afirma que los asistentes constituían la totalidad de los propietarios de la finca -pudiendo alguno de los firmantes ser propietario de más de un piso o local o actuar en representación de otro-; en todo caso, la unanimidad el acuerdo tampoco implica -como parece sugerir la actora- que el mismo modificase el título, pues tal consecuencia dependerá de su contenido y no de cuántos propietarios voten a favor del acuerdo. Por otro lado, la comunidad argumenta que la falta de inscripción del acuerdo en el Registro de la Propiedad le impide tener ningún efecto modificativo del título, y la actora alega que dicha circunstancia es irrelevante porque los propietarios no son terceros a efectos registrales; la cuestión no es tan simple porque durante los 50 años transcurridos pueden haberse incorporado a la comunidad nuevos propietarios, y sería discutible que éstos quedasen vinculados por una modificación estatutaria no inscrita, pero sin entrar en ese aspecto, es preciso reiterar que lo determinante a los efectos que nos ocupan es analizar el contenido del acuerdo, y del acta de la junta celebrada en 1963 no cabe deducir en modo alguno que los asistentes pretendieran realizar una modificación del título constitutivo con todos sus efectos, sino establecer un sistema de reparto de gastos que podía mantenerse válidamente en tanto no fuera modificado.

En esta situación, el acuerdo adoptado en diciembre de 2003 es válido. Los asistentes al mismo parten de la premisa de que lo acordado en la junta de 1 de marzo de 1963 fue un reparto de gastos distinto al previsto en los estatutos, y deciden modificarlo.Previamente exponen que, no habiendo sido inscrito dicho acuerdo en el Registro de la Propiedad, en cualquier momento la cuestión debe someterse a votación y cabe 'restaurar el sistema de pago que consta en el título constitutivo'; como se ha dicho, la circunstancia de la inscripción registral puede no ser en sí misma determinante -sí lo sería, evidentemente, en caso contrario, esto es, si la comunidad hubiese acordado con claridad modificar el título y tal acuerdo hubiese accedido al registro-, pero la naturaleza del acuerdo de 1963 sí que permite a la comunidad modificarlo posteriormente por mayoría, no siendo precisa la unanimidad por cuanto con ello no se altera el título constitutivo ni los estatutos, y eso es lo que realiza la junta con la decisión adoptada.

La posibilidad de que la comunidad modifique el sistema de reparto de gastos previsto en el título o los estatutos a través de un acuerdo que no altere los mismos y que, por tanto, pueda ser revocado por mayoría simple, la contempla igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2013 , citada por la parte demandada en su contestación aunque también invocada en sentido contrario por la actora. Dicha sentencia declara lo siguiente:

'Dispone el artículo 9.1 e) LPH como obligación de cada propietario la de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. La LPH, en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH .

La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.1 e) LPH es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas-.

Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 )'.

Por tanto, la comunidad puede, sin modificar el título constitutivo o los estatutos, acordar un sistema de reparto de gastos diferente, para lo cual precisará un acuerdo unánime -porque en caso contrario, el propietario disidente podrá impugnarlo-, y esto es lo que hizo la parte demandada en la junta de 1963. De acuerdo con la naturaleza de ese acuerdo, el mismo puede quedar sin efecto en virtud de un acuerdo posterior que establezca un distinto sistema de reparto, acuerdo que no precisará unanimidad sino mayoría simple, y esto es lo que la comunidad efectuó en su acuerdo de 2013. En definitiva, este acuerdo no es contrario a la ley ni los estatutos y la impugnación del mismo debe ser desestimada.'

TERCERO.-De la documental obrante en autos nos encontramos:

1)Escritura de constitución de la Comunidad de Propietarios edificio sito en Valencia EDIFICIO000 NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad el 11-abril-1963-folios 27 y siguientes-consta en relación a la contribución de los propietarios a los elementos comunes

'..Para el uso y disfrute de los elementos comunes del edificio ,asi como lo relativo a los gastos de conservacion y reparacion,los propietarios de las distintas partes del edificio se sujetaran a lo dispuesto en la Ley de 21 de julio de 1960...'

2)En Junta de Propietarios celebrada 1-marzo-1963-folios 133 y siguientes se acuerda 'por unanimidad':

'3º.-Igualmente acuerdan por unanimidad todos los propietarios de la finca,contribuir a los gastos generales para el adecuado mantenimiento del inmueble ,sus servicios,tributos,cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualizacion,por partes iguales entre los veinte pisos o locales de la finca ....'

3)En Junta de Propietarios de fecha 26 de diciembre de 2013

' 01 APROBACION DEL CAMBIO DE REPARTO DE GASTOS EN FUNCION A LO QUE ESTABLECEN LOS ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD.

En relación con este punto del orden del día se informa que este punto ha sido introducido por petición de los propietarios ya que en la junta del 21 de junio se comentó que se revisara el reparto de los gastos establecido en los estatutos de la comunidad.

Revisados los estatutos, los mismos remiten a los dispuesto en la Ley de propiedad horizontal, y ésta establece en el art. 9,1 apartado e ), que los propietarios están obligados a contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

Por otro lado, en la Junta de 1 de marzo de 1963, fecha en la que se constituye la comunidad se acuerda textualmente en el punto numero 3' Igualmente acuerdan por unanimidad todos los propietarios de la finca, contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios ,tributos cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización por partes iguales entre los veinte pisos o locales de la finca a razón de una parte por cada piso o local que deberán sufragar los propietarios de los mismos, pero las plantas bajas no contribuirán en los gastos siguientes o semejantes:bombillas de patio y escalera,luz ascensor, telefonillo, plantas dentro del patio. No obstante , dicho acuerdo no se inscribió nunca en el registro de la propiedad por lo que en el momento un propietario lo solicite,como es el caso, se debe someter a votación, restaurar el sistema de pago que consta en el título constitutivo, es decir la remisión al reparto de gastos por cuota de participación

Se somete a votación siendo aprobado por unanimidad de los asistentes que todos los gastos se asuman por cuota de participación, si bien se excluirá de los bajos los gastos en los que actualmente no participa, calculándose los gastos del 4 trimestre de 2013 arreglo al nuevo sistema de reparto'.

CUARTO.-Partiendo de dichos actos de la comunidad acreditados, es cierto que la jurisprudencia del TS,entre otras,plasmada en la STS, Civil sección 1 del 06 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 350/2014 - ECLI:ES: TS:2014:350)Sentencia: 50/2014 | Recurso: 2603/2011 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA ha dicho:

'SEGUNDO.- La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

En régimen de propiedad horizontal, esta Sala ha declarado con reiteración (SSTS 3 de septiembre y 16 de noviembre 2004 ; 22 de mayo de2008 y 7 de marzo 2013 ) que la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos , que es precisamente 'lo especialmente establecido' mencionado en el precepto, y que, aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo , sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior.

Como precisa la sentencia más reciente de 7 de marzo de 2013 ' el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívocode los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo'

La Audiencia Provincial contradice esta doctrina jurisprudencial, toda vez que dice que se ha acreditado un régimen de imputación de gastos comunes a los diferentes pisos y locales diferente al porcentaje de participación que el título establece y que dicho sistema se ha aplicado desde hace muchos años sin que hubiera sido objeto de impugnación, lo que revela la existencia de un consentimiento tácito, pese a lo cual exige la unanimidad para la validez del nuevo acuerdo por el que se pretende volver a la situación de origen recogida en el título constitutivo, lo que no es correcto. Sin duda, no es irrazonable deducir que de forma tácita la comunidad durante años aceptó un sistema de contribución a los gastos distinto del previsto en el título constitutivo al no haber constancia registral de que se acordase un acuerdo explícito de modificación en tal sentido. Pero el acuerdo que ahora se impugna supone volver a lo dispuesto en el título constitutivo, que no ha sido modificado, en cuanto a la distribución de los gastos , por lo que no es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del mismo, puesto que nada se modifica, ni se quiso modificar en dicho periodo...'

o la STS, Civil sección 1 del 07 de marzo de 2013 ( ROJ: STS 1894/2013 - ECLI:ES: TS:2013:1894)Sentencia: 184/2013 | Recurso: 1527/2010 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS:

'TERCERO.- Participación en los gastos comunes.

A) Dispone el artículo 9.1 e) LPH como obligación de cada propietario la de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. La LPH, en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH .

La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.1 e) LPH es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos , que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas-.

Por tanto, la cuota de participación en los gastos , establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación , al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 ).

B) La jurisprudencia citada por el recurrente, a través del motivo de su recurso contempla la situación de que se haya venido aplicando un sistema de contribución diversa a la establecida en el título, pero sin acuerdo unánime al efecto. El hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo.

C) La Audiencia Provincial contradice esta doctrina jurisprudencial, toda vez que dice que no se ha probado que hubiera un acuerdo específico que modificase lo prevenido en los estatutos y exonerara a las lonjas de contribuir al pago de determinados gastos del inmueble, sino que los gastos venían abonándose de manera distinta mediante un ' sistema establecido de hecho y respetado durante largos años', lo que revela la existencia de un consentimiento tácito, pese a lo cual exige la unanimidad para la validez del nuevo acuerdo por el que se pretende volver a la situación de origen recogida en el título constitutivo.

No es irrazonable deducir, como así hace el juez de instancia, que de forma tácita la comunidad durante años aceptó un sistema de contribución a los gastos distinto del previsto en el título constitutivo al no haber constancia registral de que se acordase un acuerdo explícito de modificación en tal sentido. Por tanto representando el acuerdo que ahora se impugna una vuelta a lo dispuesto en el título constitutivo en cuanto a la distribución de los gastos no es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del mismo, reconociéndose plena validez al adoptado con el voto en contra del demandante, ahora recurrido.

La aplicación de la jurisprudencia indicada por la parte recurrente al caso objeto de debate conlleva la estimación del motivo del recurso que se examina pues los argumentos de la Audiencia Provincial contradicen la misma, de ahí que deba ser casada y asumir los razonamientos de la de primera instancia, al no exigirse unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del acuerdo impugnado, al cual ha de reconocerse validez.'

sin embargo,en aquellos casos resueltos hacen referencia a supuestos de contribución a los gastos comunitarios de ' forma tácita la comunidad durante años aceptó un sistema de contribución'pero no como en el caso de autos en que existió un acuerdo unánime en 1963 y han transcurrido 50 años desde dicho acuerdo.

QUINTO.-Así mismo y en relación con la falta de inscripción en el Registro de dicho acuerdo no se considera que ello impida la consideración de que operó la modificación del Titulo Constitutivo o de los Estatutos en el tema de contribución de los propietarios a los gastos comunitarios pues siguiendo la SAP, Civil sección 5 del 07 de julio de 2014 ( ROJ: SAP IB 1403/2014 - ECLI:ES:APIB:2014:1403) Sentencia: 209/2014 | Recurso: 241/2014 | Ponente: MARIA COVADONGA SOLA RUI cuando resolvió;

'Refiere el actor que aquellos acuerdos de 1995 por el que se modifica el sistema de contribución a los gastos fijados en los Estatutos de la Comunidad , no le vinculan por no constar inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , pero como refiere la STS de 25 de abril de 2013 , interpretar dicha norma con absoluta rigidez, supone desconocer otros principios fundamentales, como el de buena fe, de lógica y de sentido de las cosas. 'Es cierto, a la vista de dicho precepto, en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que las modificaciones que se introduzcan en el Título con posterioridad, también deberán tener reflejo en el Registro de la Propiedad, y que la falta de inscripción determinará la inoponibilidad del acuerdo a todos aquéllos que en la fecha en que se acordó la modificación estatutaria no eran propietarios de pisos o locales en el edificio de que se trate, pero sólo a los terceros de buena fe, lo que no ocurre en este caso en quien, como el actor, tiene conocimiento de los acuerdos de modificación, como declara probado la sentencia, y no los impugna por causas vinculadas al proceso de adopción, pues desde entonces adquiere legitimación para hacerlo' y el Fundamento siguiente añade 'una vez que el comunero tiene conocimiento de los acuerdos de modificación no inscritos, adquiere legitimación para impugnarlos. El no hacerlo supone que desde dicho momento son vinculantes y ejecutables. En materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios , dice la sentencia de 18 de julio de 2011 y reproduce la de 13 de julio de 2012 , lo siguiente: 'los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios , gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fecha 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , y 7 de junio de 2006 )'.

En el presente caso según se desprende del Acta de la Junta celebrada el día 26-diciembre-1963(folio 74) el acuerdo impugnado fue adoptado a instancia de los propietarios,todos ellos conocedores del acuerdo de 1963 que fue adoptado por unanimidad y que por ningún propietario se impugnó.

Por ello se considera que procede declarar la nulidad del Acuerdo adoptado el 26-diciembre-2013 por ser contrario a la LPH ordenando a la comunidad demandada dado que no consta acuerdo por unanimidad dado la impugnación del mismo por la entidad actora y se acuerda en consecuencia a proceder a la devolución de las cuotas pagadas en exceso.

SEXTO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandada.

SEPTIMO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil,social y contencioso- administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente ,o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º )Estimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL CHAPA PRIETO SL.

2º)Revocar la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2015 y en consecuencia SE DECLARA LA NULIDAD DEL ACUERDO PRIMERO ADOPTADO EN JUNTA DE PROPIETARIOS EN FECHA DE 26 DE DICIEMBRE DE 2013 SOBRE EL SISTEMA DE REPARTO DE GASTOS COMUNITARIOS.

CONDENANDOSE A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 A ESTAR Y PASAR POR ESTA DECLARACION REEMBOLSANDO AL ACTOR LAS CUOTAS PAGADAS EN EXCESO POR APLICACION DEL ACUERDO DECLARADO NULO.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales.

En primera instancia se imponen a la parte demandada.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.