Sentencia Civil Nº 64/2015, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 233/2014 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00064/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

S40000

N.I.G.: 33024 47 1 2014 0000217

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233 /2014

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Sabina , Jose Daniel

Procurador/a Sr/a. CARMEN REY-STOLLE CASTRO, CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a Sr/a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado/a Sr/a. JUAN BARTHE MARCO

S E N T E N C I A

En Gijón, a 7 de abril de 2015

Don Francisco Pañeda Usunáriz, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón, ha conocido del procedimiento de juicio ordinario nº 233/14, instado por el Procurador de los Tribunales Don MATEO MOLINER GONZÁLEZ, en nombre de Don Jose Daniel y doña Sabina , a su vez asistidos por la Sra. Letrada MARTA ANTUÑA EGOCHEAGA, frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Sr. Procurador JUAN RAMON SUÁREZ GARCÍA, y asistido por el Letrado JUAN BARTHE MARCO; sobre el ejercicio de acciones de relativa a las condiciones generales de contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- La actora a través de la representación que tiene acreditada en autos, presentaron el día 9 de mayo de 2014 demanda de nulidad de cláusulas bancarias frente a la demandada, en la que tras alegar los argumentos de hecho y de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando que se dictaran los siguientes pronunciamientos:

1º) declarar nula de la condición general de la cláusula contenida en la estipulación 3.3 del préstamo al promotor con garantía hipotecaria de fecha 9 de enero de 2004 en el que tuvieron que subrogarse los actores en virtud del contrato de ampliación novación y subrogación de otra de préstamo hipotecario suscrito entre los actores y la entidad demandada el 20 de abril de 2005, que establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,90% y un 6,625% de máximo, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2º) Se condene a la entidad financiera demandada a pagar a los actores la cantidad de 4.797,44.-€ s.eu.o., más los intereses legales que han cobrado indebidamente a los actores por la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se solicita en el apartado anterior.

3º) Subsidiariamente a lo anterior, que se condene a la entidad demandada a computar la cantidad de 4.797,44 € más los intereses legales al capital pendiente del préstamo para amortización de principal, sin recargo, comisión o gasto, con costas.

SEGUNDO.- Por medio de Decreto de fecha 19 de mayo de 2014 se admitió a trámite la demanda, y se dio traslado de la misma a la demandada, quien contestó a la misma en el sentido de oponerse íntegramente a las pretensiones deducidas de contrario en base a los argumentos de hecho y derecho que estimó de pertinente aplicación.

TERCERO.- El día 6 de noviembre de 2014, a la hora señalada, tuvo lugar la celebración de la audiencia previa al juicio, con el resultado que obra en las actuaciones que, en aras de la brevedad se da por reproducida, y admitida la prueba declarada pertinente, se convocó a las partes al acto del juicio, que tuvo lugar el día 6 de abril de 2015, a la hora señalada, con la práctica de la prueba en su día admitida, y evacuadas las conclusiones quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la Litis

Por los actores se ejercita una acción de nulidad de cláusula bancaria por abusiva, al estimar que la misma adolece de la necesaria reciprocidad según dispone el art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios - LGCU) y, en concreto, por estimar que: con carácter previo a la firma del préstamo hipotecario la entidad demandada comunicó las condiciones económicas del mismo sin que figurase la limitación a la variación de los tipos de interés, ni se informó de su incorporación, la cual se considera que no es trasparente, llegando incluso a ocultar información sobre ella y su existencia en la firma de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria por la demandada.

Por su parte, la entidad bancaria se opone a las pretensiones deducidas de contrario en base a los siguientes argumentos: 1) falta de legitimación material de la entidad, pues ésta no ha impuesto, ni ha negociado cláusula suelo alguna, pues no fue parte en el contrato de compraventa suscrito por los actores con la mercantil PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, S.L., ya que los actores únicamente se subrogaron en el préstamo promotor; 2) Se defiende la licitud de la cláusula suelo; 3) se opone a la retroactividad de la nulidad de la cláusula discutida.

SEGUNDO .- Sobre la subrogación del prestatario en el contrato de préstamo de promotor y la novación modificativa

Pues bien, para los casos de subrogación en préstamo al promotor, indica el Banco de España, en su Guía de acceso al préstamo hipotecario lo siguiente en cuanto a la información que debe suministrarse al consumidor:

'8.1.4 La información en el caso de subrogación de un préstamo al promotor de la vivienda. Pero ¿qué sucede si el inmueble que va a adquirirse con la financiación que proporciona el préstamo lo comercializa un promotor? La normativa de transparencia exige a las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios que, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, incluyan, entre los términos de su relación contractual con los promotores o constructores, la obligación de estos de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio de préstamo ofrecido por las entidades. Por tanto, el adquirente de la vivienda puede y debiera exigir, antes de subrogarse en el préstamo concedido al promotor, que este le informe de todos los términos y cláusulas del préstamo que hemos visto en los apartados anteriores, en forma semejante a como lo debería hacer la propia entidad si el préstamo se suscribiera directamente con ella.'

El mismo organismo (Banco de España), en la Memoria elaborada por su Servicio de Reclamaciones en 2012, dice que: 'Con frecuencia, los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable contienen límites a su variación, bien en cuanto al mínimo aplicable (cláusula suelo), bien en cuanto al máximo (cláusula techo), o bien en cuanto a ambos (cláusula suelo/techo). Dichos límites estaban expresamente previstos en la anterior Orden de Transparencia de mayo de 1994, que regulaba la información que debían incorporar aquellos que, por su finalidad e importe, se consideraba que merecían una mayor protección -préstamos sobre viviendas, concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebasara los 150.253 euros-. Del mismo modo se contempla en la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, ya sin límite cuantitativo, y con una mayor exigencia informativa, por cuanto en su artículo 25 («Información adicional sobre cláusulas suelo y techo») establece que «En el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima». Ante estas cláusulas, el criterio del Servicio de Reclamaciones del Banco de España es considerar que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública.

Son numerosas las reclamaciones presentadas por los prestatarios ante dicho Servicio de Reclamaciones invocando no haber sido informados por las entidades de la existencia de un límite inferior al tipo de interés aplicable a sus préstamos que les impide beneficiarse de las bajadas del tipo de interés de referencia cuando la suma de este más el diferencial, en su caso, pactado es inferior a la controvertida cláusula suelo. El Servicio de Reclamaciones del Banco de España considera que las entidades prestamistas, en una actuación diligente sobre la base del principio de claridad y transparencia que debe presidir las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, deben estar en condiciones de acreditar haber informado a aquellos de la existencia del citado límite con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de formalización del préstamo, considerándose, en el caso opuesto, su actuación contraria a las buenas prácticas y usos financieros. La exigibilidad de acreditar información previa al respecto responde, básicamente, a los siguientes supuestos y excepciones: Mediante la oferta vinculante o, en su caso, otro documento firmado por la parte prestataria con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, la entidad debe acreditar haber informado a su cliente de todas las condiciones financieras de la operación, incluidos, en su caso, los límites a la variación del tipo de interés aplicable. A partir de la entrada en vigor de la susodicha Orden EHA/2899/2011, además de exigirse en la Ficha de Información Precontractual -FIPRE- (artículo 21 de la orden), se deberá informar en la propia Ficha de Información Personalizada -FIPER- (artículo 22 de la orden), además de en un anejo a esta última ficha (artículo 25 de la orden, más arriba transcrito). En su caso, también en la oferta vinculante, si bien en este caso, «si la oferta vinculante se hace al mismo tiempo que se entrega la Ficha de Información Personalizada y coincide íntegramente en cuanto a su contenido, podrá facilitarse al cliente en un único documento» (artículo 23.4 de la orden). En cuanto a la anterioridad de la información previa, ni la Orden de 5 de mayo de 1994, que en su artículo 5 regulaba la oferta vinculante, ni la Orden EHA/2899/2011, que a su entrada en vigor deroga la anterior, y que, en sus artículos 22 y 23, regula, respectivamente, la FIPER y la oferta vinculante, establecen un plazo mínimo determinado para que la futura parte prestataria conozca con carácter previo las condiciones financieras de la operación. No obstante, dado que la Orden de 5 de mayo de 1994, en su artículo 7.2, determinaba, al igual que lo hace ahora la Orden EHA/2899/2011, en su artículo 30.2, que el cliente tendrá derecho a examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario, al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, cabe deducir de aquella que la oferta vinculante y/o, en su caso, la FIPER -incluido, si procede, su anejo con la correspondiente información sobre la cláusula suelo- deben conocerse por parte del cliente con, al menos, esos tres días hábiles de antelación sobre la fecha señalada, en ambas normas reguladoras, para la firma de la escritura pública.'

Para los casos de subrogación en préstamo concedido al Promotor, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España contempla en su Memoria de 2012, contempla varias situaciones:

1)Entidad prestamista no compareciente. Entidad prestamista no compareciente, ni como parte ni en ningún otro concepto en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa de vivienda con subrogación de préstamo. No es exigible a la entidad acreditar información previa, ni es responsable del contenido del documento público, pudiendo serlo, en su caso, el vendedor de la vivienda, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 515/1989.

Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, en el punto 3 de su artículo 19, establece que «las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta Orden».

2) Entidad prestamista compareciente. Entidad prestamista compareciente en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación (simple) de préstamo, así como en el caso de que el futuro prestatario solicite información de las condiciones de aquel. En el primer caso, el Servicio considera que una actuación diligente de la entidad implica que se ocupe de que todas las condiciones financieras del préstamo figuren de manera expresa y detallada en el documento público, y que, en el supuesto de solicitar información con carácter previo, facilite al futuro comprador que habrá de subrogarse en la operación, igualmente, detalle de todas las condiciones financieras de esta.

3) Entidad prestamista compareciente en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación del préstamo. Dado que la modificación de las condiciones del préstamo implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, entre la entidad y la nueva parte prestataria resultante de la subrogación, una actuación diligente de aquella exige que esté en condiciones de acreditar haber informado a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas o no) de la operación en la que este se subroga. Ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar; la del vendedor, de facilitar al comprador las condiciones del préstamo; y la del notario, de actuar de conformidad con lo dispuesto en la normativa notarial. Los criterios anteriormente expuestos son igualmente aplicables en todo momento de la relación contractual en el que se modifique cualquiera de las condiciones pactadas, como, por ejemplo, en aquellos casos en que ulteriormente se suscriban escrituras de novación. '

Respecto de la información que debe facilitar la promotora con ocasión de la venta de viviendas, el Real Decreto 515/1989, sobre protección de los consumidores, establece unos contenidos mínimos:

- Prohíbe que la oferta, promoción y publicidad dirigida por el promotor a la venta induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, por lo que no se podrán silenciar datos fundamentales de los objetos de aquella (artículo 3 º).

- Dispone que, si el vendedor previera la subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario que le fue concedido, deberá indicar en una nota explicativa a disposición del público: el notario autorizante, fecha de la escritura, datos de su inscripción registral, responsabilidad hipotecaria de cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades (artículo 6.º 4).

- Regula el «derecho» de todo adquiriente, a la firma del contrato, a recibir a costa del vendedor copia de los documentos referidos anteriormente (artículo 9.º).

Una vez la entidad financiera aceptala subrogación del adquirente en la posición que en el préstamo hipotecario ocupaba el promotor- vendedor, sí que está obligada a informarnos sobre las condiciones financieras del préstamo en el que nos vamos a subrogar, de acuerdo con lo que impone la Orden de Transparencia de las condiciones Financieras.

Dicho lo anterior, en el caso presente se consta que en la misma fecha (20 de abril de 2005), se elevó a público contrato de compraventa y se realizó una novación modificativa del préstamo hipotecario, a la que lógicamente compareció el BANCO POPULAR. Este juzgador considera que la entidad demandada tenía el deber de informar al cliente de las consecuencias de la incorporación de la totalidad de las estipulaciones (modificadas o no) en los términos indicados por el Tribunal Supremo y que se han expuesto anteriormente, por la indudable relación entre las dos operaciones realizadas en la misma Notaria, y en la misma fecha, por más que figuren en dos escrituras distintas y diferenciadas desde un punto de vista formal.

TERCERO .- Sobre el carácter de la condición general de contratación de la cláusula litigiosa

La Sala de lo Civil en Pleno del TS ha dictado la Sentencia de 9 de mayo de 2013 que viene a resolver algunas de las cuestiones que han planteado las partes litigantes.

En primer lugar, respecto de si la cláusula-suelo es o no una condición general de la contratación en los términos que define el art. 1 de la Ley 7/1998, BANCO POPULAR , a fin de escapar del control de abusividad, defiende que la cláusula suelo no es una cláusula predispuesta ni impuesta.

La STS del Pleno de la Sala 1ª de 13 de mayo de 2013 da cumplida respuesta afirmando terminantemente su naturaleza de condición general de la contratación y no constato motivos en la causa para apartarme de ella. Así, en el f. 144 se expone:

a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

En lo tocante al requisito de la imposición de una condición contractual, el Pleno concluye en el f 165 que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Otra cuestión y que viene a incidir directamente en la causa petendide la demanda del consumidor es si la mencionada condición general causa o no en contra de las exigencias de la buen fe y en perjuicio de los demandantes un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones infringiendo el art. 82.1 RDL 1/2007 . Vinculada a esta cuestión está la relativa a si la cláusula suelo al referirse a un elemento esencial del contrato (el precio) puede o no someterse a dicho control de equilibrio.

Otra vez el TS en la citada sentencia da cumplida respuesta estimando que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato al cumplir una función definitoria o descriptiva esencial al consistir en un 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio' (p. 188 a 190). Ahora bien, ello no impediría en hipótesis que dicha condición general pueda ser sometido a control de contenido, esto es, que se declare abusiva ( TJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , apartado 40). Sin embargo, con cita en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, el Pleno del TS concluye (p. 196) que como regla en la cláusula suelo no cabe el control del equilibrio de las 'contraprestaciones', de tal forma que no cabe un control de precio. En consecuencia, en este punto la demanda debería ser desestimada en aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por el Pleno del TS.

Sin embargo, siendo la parte actora una consumidora y que el contrato de préstamo es un contrato de adhesión en el que la entidad financiera fue predisponerte, a instancia de parte procede analizar las cláusulas denunciadas como abusivas, todo ello de conformidad con la jurisprudencia comunitaria y la STS de 9 de mayo de 2013 que informa de la técnica a aplicar para resolver si es o no aplicable. Esto es, según el f. 197 'que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'

CUARTO.- Sobre el control de trasparencia e incorporación de la cláusula litigiosa al contrato de préstamo

Al estar en presencia de una condición general, un primer controla realizar es el de incorporaciónen los términos del art. 5 y 7 L 7/98.

Una forma de superar este control es según el f. 202 de la STS de 9 de mayo el cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 ('(...) garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'). En el presente caso de autos, no era de aplicación dicha OM al superar los 150.000 euros el capital prestado.

Considero que no se cumple con los requisitos de incorporación del art. 5.5 y 7 Ley 7/98 (transparencia, claridad, concreción y sencillez) por el propio redactado de la cláusula 3.3 ('límites a la variación del tipo de interés aplicable') aportado por la demandada, pues la misma no presenta una especial significación o relieve en relación con el resto de cláusulas contractuales relativas a los intereses, resaltando en negrita exclusivamente el valor 2,90 por ciento, y no la cláusula en su conjunto a la que responde dicho valor. Por otra parte, tampoco se realiza un subrayado especial sobre la totalidad de la cláusula, ni se diferencia la misma (ya con mayúsculas o con una tipografía distinta - como también se hace en la contestación en cursiva-) del resto de estipulaciones propias de la aplicación de los intereses del préstamo hipotecario. Estas circunstancias, unido al hecho que la cláusula controvertida se introduce con otras cláusulas de distinto sesgo, pero de terminología semejante (3. variación del tipo de interés inicial o el redondeo del tipo de interés aplicable), permite concluir que no se cumplen los requisitos legalmente exigidos para que la cláusula quede debidamente incorporada al contrato.

Además, en el caso concreto analizado se aprecia el agravante que en el escritura de ampliación y novación modificativa de 20 de abril de 2005, en su estipulación I se relacionan el conjunto de condiciones financieras de la operación en la que se había producido la 'subrogación sin novación', sin que se hiciese especialmente mención a la cláusula suelo ahora controvertida, cuando era obligación de la entidad la información expresa sobre tal condición esencial para la vida del préstamo.

En segundo lugar, es necesario llevar a cabo un segundo análisis o control de transparenciaa fin de constatar que '(...) la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'(f. 211). Es decir, 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'(f. 256) sin que sea '(...) preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-'(f. 257). En fin, es un 'control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'(f. 215b).

El propio Tribunal Supremo indica unos parámetros para dicho control. Son unos indicios o hechos que de concurrir pueden permitir apreciar esa comprensión real del consumidor de que la cláusula suelo forma parte del precio (elemento esencial del contrato) y su trascendencia económica. Como aclaró el auto de 3 de junio de 2013: 'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'. Podemos concluir, por tanto, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. En tal caso, la cláusula suelo sería lícita.

En concreto, la circunstancias expuestas en el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 son las siguientes:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En el caso que nos ocupa, ciertamente parece que la cláusula es muy sencilla en su expresión: 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2,90 por ciento'.

Sin embargo, esta circunstancia, si bien es un indicio o dato que ayuda a apreciar que el consumidor tiene una comprensión de lo que está contratando, resulta insuficiente en sí mismo si no va acompañado de otros datos o indicios como los señalados por el TS o cualesquiera otros que aporte la parte. Por el simple formulismo o redacción de la cláusula y que le pudiera llegar a permitir superar el control de incorporación (algo que no sucede en este supuesto como hemos tenido ocasión de señalar), no se puede deducir sin más el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente.

En un préstamo a devolver en 30 años es necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el f. 218 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'.

Resulta que examinada la cláusula 3.3, la cláusula suelo aparece justamente después de una cláusula modificativa de las condiciones financieras, en la que expresamente se dice que el tipo de interés será variable, incluso en el periodo de carencia, lo cual no se ajusta a la realidad producida por la efectiva aplicación de la cláusula litigiosa, lo que ciertamente contribuye a generar aún mayor confusión sobre el alcance y mecanismo de aplicación del tipo de interés variable.

Es de aplicación el f. 224 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'.

Resulta que no hay constancia de que BANCO POPULAR hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es de aplicación el f. 221 'Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'.En este caso, incluso, se aprecia una inobservancia por la entidad del cumplimiento de las condiciones o requisitos necesarios para la debida incorporación al contrato de la cláusula general.

Resulta asimismo que no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo al consumidor los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

Resulta igualmente que la cláusula suelo se inserta en una maraña de información sobre los intereses. La cláusula suelo se mezcla con el diferencial y no tiene autonomía o relevancia propia. Está justo después de la cláusula 3.2, en la que se fijan las condiciones financieras del préstamo, cuando no es menos cierto que la cláusula 3.3 es esencialmente una cláusula financiera y absolutamente determinante de la economía del contrato y que 'en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'(f 212).

En suma, en el caso se comprueba que no hay prueba alguna de que BANCO POPULAR incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y en fin de cómo iba a devolver el préstamo.

En definitiva, se estima que la cláusula contractual 3.3 del contrato de préstamo promotor suscrito el 9 de enero de 2004 con la promotora PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, S.L.', no supera ni el control de incorporación, ni el control de trasparencia exigido en supuestos de subrogación con novación modificativa y comparecencia de la entidad, motivo por el que procede declarar los efectos que posteriormente se dirán.

QUINTO.- Sobre los efectos de la nulidad

La falta de transparencia e indebida incorporación de las cláusulas discutidas es determinante de su abusividad y por ende de nulidad de las mismas, aunque no del contrato.

La cláusula suelo (tercera) no transparente e indebidamente incorporada del caso que nos ocupa es nula sin posibilidad -se señala expresamente- de que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario ( STJUE 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito).

En cuanto a las consecuencias de esta nulidad, BANCO POPULAR rechaza la aplicación del art. 1303 CC y concordantes que obligaría a devolver lo indebidamente percibido. Para ello, invoca la propia doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 que declara la irretroactividad de los efectos de la nulidad.

Sin embargo, se estima que dicha irretroactividad no es aplicable al caso de autos. Al respecto mantenemos que la STS de 9 de mayo de 2013 no es un único cuerpo dogmático que deba aplicarse en todos sus extremos. Es cierto que los criterios del Alto Tribunal han sido aplicados en su integridad para declarar la abusividad de la cláusula, pero ello no obliga a aplicar el criterio relativo a los efectos consecuentes de la nulidad por las siguientes razones:

-En primer lugar, porque la propia sentencia en sus f. 298 a 300 niega la eficacia ultra partes de la irretroactividad que decreta de los efectos de la declaración de nulidad.

- En segundo lugar, hemos de tener presente que en el supuesto discutido ante Tribunal Supremo no se ejercitó una acción de condena a las partes demandadas, como en el caso de autos. Se ejercitaba simplemente una acción colectiva de cesación cuyos efectos se proyectan exclusivamente hacia el futuro diferente a la que se dilucida en autos.

- Hemos de reflexionar sobre los motivos que condujeron al Tribunal Supremo a la negación de los efectos retroactivos que no eran otros que la quiebra y el riesgo a la seguridad jurídica que tal retroactividad provocaba, en el entendido de conservar los efectos ya consumados y que no se produzcan trastornos graves con trascendencia para el orden público económico. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, y atendiendo al importe de la cantidad reclamada (poco más de 3.000 €), no concurren los motivos ni las causas para aplicar la doctrina excepcional de irretroactividad de los efectos de una cláusula nula.

- Finalmente, a mayor abundamiento, el art. 1303 CC resulta de aplicación al caso en que se declara la nulidad sin que una sentencia judicial pueda abrogar o derogar la Ley. No hay tampoco laguna legal que integrar e, insisto, en el presente caso por definición no concurre la excepcionalidad manifestada por el TS al conocer de una acción colectiva. En suma, en el caso concreto, la devolución de lo cobrado indebidamente en virtud de una cláusula nula es efecto legal imperativo e insoslayable.

En consecuencia, una vez que ha sido declarada la nulidad de la cláusula suelo, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha nulidad tal y como recoge el artículo 1.303 del Código Civil .

Por razones de pura congruencia, y en la fijación de los efectos de la nulidad, no solamente se acuerda la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por los actores en cumplimiento de la cláusula declarada nula en la presente resolución hasta la fecha de la interposición de la demanda, sino también todas aquellas que sean abonadas por los demandantes hasta la firmeza de la sentencia y su efectiva supresión por la demandada. No se acuerda de oficio el abono de los intereses legales respecto de tales cantidades al no ser objeto de expresa reclamación por los actores.

SEXTO.- Costas

Procede su imposición a la demandada al ser estimada la demanda interpuesta por la actora ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados, y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimandola demanda formulada por la Don Jose Daniel y doña Sabina , frente a la a la BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo realizar los siguientes pronunciamientos:

1º) Declarar nula de la condición general de la cláusula contenida en la estipulación 3.3 del préstamo al promotor con garantía hipotecaria de fecha 9 de enero de 2004 a la que se subrogaron los actores en virtud del contrato de ampliación, novación y subrogación de otra de préstamo hipotecario suscrito entre los actores y la entidad demandada el 20 de abril de 2005, que establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,90%, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2º) Se condena a la entidad financiera demandada a pagar a los actores la cantidad de 4.797,44.-€, más los intereses legales que han cobrado indebidamente a los actores por la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se solicita en el apartado anterior.

3º) Por razones de pura congruencia, y en la fijación de los efectos de la nulidad, no solamente se acuerda la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por los actores en cumplimiento de la cláusula declarada nula en la presente resolución hasta la fecha de la interposición de la demanda, sino también todas aquellas que sean abonadas por los demandantes hasta la firmeza de la sentencia y su efectiva supresión por la demandada.

Todo ello con expresa condena a la demandada de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado-Juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.