Sentencia CIVIL Nº 639/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 718/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 639
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
D. José Pablo Martínez Gámez
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario
seguidos en primera instancia con el nº 287 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares,
rollo de apelación de esta Audiencia nº 718 del año 2018, a instancia de D. Felix , representado en la instancia,
y en esta alzada por la Procuradora Dª Antonia Molinero Muñoz, y defendido por el Letrado D. Fernando Moreno
Marín; contra CAIXABANK, S.A., representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Luisa
Guzmán Herrera, y defendido por la Letrada Dª Juana Inmaculada Serrano Melero.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Linares, con fecha 29 de diciembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR la demanda presentada por la Procuradora Sra. Molinero Muñoz en representación de D. Felix contra Caixabank, S.A., y por ello: DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por posiciones deudoras prevista a 30 euros por impago, teniendo los mismos como no puestos debiendo devolver lo abonado por la misma más los intereses legales fijados en fundamento juridico quinto.

DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª sobre la imputación de los gastos al prestatario, y CONDENO A la demandada a reintegrar a la actora los gastos de notaría y los gastos de registro de la propiedad no así los referentes al abono de actos jurídicos documentados más intereses legales.

Se impone las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la entidad demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, en el que se solicita su revocación, y el dictado de otra más ajustada a derecho.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de apelación, se opuso al mismo la parte actora, solicitando la confirmación de la sentencia; y remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ELENA ARIAS- SALGADO ROBSY.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que discrepan de los siguientes.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda decretando la nulidad de la cláusula que repercute con carácter exclusivo a la prestataria la totalidad de los gastos de la operación y condena a la demandada a restituir los gastos de notaría ( 739,68 euros según los documentos aportados), y de registro de la propiedad (287,53 euros) denegando los referentes al Impuesto de actos jurídicos documentados que ascendían a 2.046,20 euros, más los intereses legales. También se declara la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras.

En el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia, no se impugna esta última declaración, refiriéndose sólo a la cláusula de gastos y a la condena en costas. Se contienen diversos motivos de impugnación basados en la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario , que estima válida por ser la prestataria la interesada en la operación, por su conocimiento de las condiciones del préstamo, por su redacción clara y transparente y por corresponder al prestamista el pago de los gastos que se reclaman. Y en segundo lugar, en la errónea valoración de la prueba en relación a la procedencia de la devolución de los gastos asumidos por el prestatario.

Segundo.- Sobre la imposición de gastos de la hipoteca al prestamista y la obligación de reintegro de éste.

En el recurso se alega que la cláusula no produce desequilibrio y por tanto no es abusiva, y se cuestionan todos los reclamados y que la sentencia estima.

En primer lugar, respecto a la nulidad de la cláusula, solo debe constatarse que la misma deviene, no de su falta de transparencia sino de ser condición general impuesta que contraviene la normativa de protección a consumidores y usuarios por el desequilibrio en perjuicio de los prestatarios que implica y produce, debiendo citarse al respecto la Sentencia del TS de 23 diciembre de 2015 y posteriores de 15 de marzo de 2018, y fundamentalmente las cinco Sentencias recientemente dictadas por dicho Tribunal de fecha 23 de enero de 2019, reiterando el desequilibrio que causa una cláusula como la de autos impuesta en perjuicio del consumidor, cuando la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas.

La sentencia se limita a extraer los efectos necesarios de su nulidad. Al respecto la Sentencia nº 49/2009, de 23 de enero del Pleno de la Sala primera del TS dice: 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.' Tercero.- Por lo que respecta a los efectos de la nulidad en que incurre dicha cláusula, debemos desde luego estar a la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias de 23 de enero de 2019, manteniendo el criterio en relación al IAJD, sentado en las de 15 de marzo de 2018, y pronunciándose concretamente ya sobre los aranceles notariales y registrales así como sobre los gastos de gestoría.

En lo referente a los honorarios del Notario, dice la Sentencia nº 46/2019 de 23 de enero de 2019: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' En lo referente a los gastos de inscripción, dice la Sentencia del TS que citamos: '

CUARTO . - Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad , el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Esta doctrina, aplicada al caso de autos, en el que se condenaba a la entidad demandada al abono del 100% de los aranceles notariales y registrales, supone la revocación parcial de la sentencia, toda vez que la cantidad correspondiente a los aranceles notariales debe reducirse a la mitad.

La consecuencia será la estimación parcial del tercer motivo de impugnación, debiendo reducirse la condena y fijarse aquí la cantidad que debe abonar la entidad demandada en 657,37 euros.

Quinto.- Por lo que respecta a las costas de la instancia, teniendo en cuenta que en la demanda se reclamaba la condena al pago de los gastos de impuesto, notaría y registro, cuya suma arroja la cifra de 3073,41 euros, y que sólo se condena al pago de los 657,37 euros, habrá de convenirse que no estamos ante una estimación sustancial de la demanda, sino sólo parcial, por lo que habrá de revocarse el pronunciamiento que las impone a la entidad demandada siguiendo el criterio que el Tribunal Supremo en las Sentencias 46 y 49 de 23 de enero de 2019 aplica, de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil, no habrá de hacerse expresa imposición de las costas del recurso que se estima.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación aún parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Linares, con fecha 29 de diciembre de 2017, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 287/2017, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia en los extremos de fijar la cantidad a devolver en concepto de gastos en la cifra de 657,37 euros, comprensivos de los gastos de registro y de la mitad de los gastos de notaría, y de no hacer expresa imposición de las costas de la instancia confirmándose en lo restante y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso;declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0718 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.