Sentencia CIVIL Nº 636/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 572/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000572/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001711/2017
SENTENCIA Nº 636/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1711/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandante, Gestión Promotora Tecal, SL, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Cristina Candela Martínez y dirigida por el Letrado Sr.
Angel Gama Carrasco, y como apelada C.P. AVENIDA000 , nº NUM000 de Santa Pola, representada por la
Procuradora Sra. Yolanda Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr. José Coquillat Pujalte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8 de Marzo de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que SE ESTIMA la demanda formulada por la Procuradora Sra. Candela Martínez, en nombre y representación de GESTION PROMOTORA TECAL SL, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NÚMERO NUM000 DE SANTA POLA, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora. .' Aclarada por Auto de fecha 14 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva dice: '..... En la parte dispositiva donde dice 'SE ESTIMA' debe decir 'SE DESESTIMA'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Gestión Promotora Tecal, SL en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 572/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 28 de Noviembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que en esencia debe resolverse en esta alzada, con arreglo a lo pretendido en los primeros motivos de apelación, consiste en determinar si la mercantil recurrente, miembro de la comunidad de propietarios, había cumplido, o le era exigible, el requisito de procedibilidad consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad de propietarios para impugnar los acuerdos que pretende.

Dice el artículo 18.2 de la LPH, introducido por la Ley 8/1999 que 'estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Como dice la STS de 6 de marzo de 2019 ' El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente.'.

El AAP de Alicante, sección 7ª, de 4de mayo 2004: ' En el artículo 18.2 LPH se establece un presupuesto de admisión de la demanda de impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios y es que el impugnante debe estar al corriente de las deudas vencidas con la Comunidad o, al menos, haber procedido a su consignación judicial..... La consecuencia procesal derivada de la falta de concurrencia de ese presupuesto es la inadmisión de la demanda conforme se establece en el artículo 403.3 LEC sin que quepa la posibilidad de su subsanación posterior. Era en el trámite de la audiencia previa donde debió adoptarse la decisión relativa a la inadmisión de la demanda pues sólo fue tras la contestación cuando se puso de manifiesto la falta de la concurrencia del presupuesto del pago o consignación de las deudas vencidas con la Comunidad y todo ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 416.1 y 425 LEC . Al faltar ese presupuesto de la demanda debió procederse al sobreseimiento del proceso pero al haber omitido ese pronunciamiento en el trámite de la audiencia previa y al haber proseguido la sustanciación del proceso debió dictarse una Sentencia absolutoria. En consecuencia, debe de estimarse la impugnación de la Sentencia haciendo innecesario el examen de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación principal porque parte de la concurrencia de todos los presupuestos de admisibilidad de la demanda, cosa que no ha ocurrido, y ello lleva consigo ahora, en el trámite en el que nos encontramos, la desestimación del recurso.'.

En similar sentido se pronuncian la SAP de Barcelona de 14 de febrero 2003 al establecer que 'El art. 18.2 LPH establece que '... Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas...', con una excepción que no resulta de aplicación al caso de autos. El requisito ha de entenderse en relación con el art. 266.5º LEC , de tal modo que junto con la demanda deberá acreditarse documentalmente que se está al corriente de pago, pues lo que la Ley ha establecido es un requisito de procedibilidad, por lo que si no se produce la acreditación, o no se consigna lo adeudado, procede su inadmisión.'. El AAP de Valencia de 31 de diciembre 2002 al establecer que 'lo que exige el art. 18.2 LPH es que el propietario que impugna un acuerdo comunitario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya procedido previamente a la consignación judicial de las mismas en el momento de interponer la demanda correspondiente.', la SAP de las palmas de 17 de julio de 2002 al afirmar que 'La única excepción que se establece a la obligación de pago o consignación se refiere a la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 LPH entre los propietarios. Y en el caso de autos el acuerdo impugnado se refiere a la exigencia de una derrama, que no afecta por tanto a las cuotas de participación, a su establecimiento o modificación que son los únicos acuerdos exentos de su cumplimiento. De modo que los demandantes una vez aprobada la derrama por la Junta y vencido el plazo previsto para su abono incurrieron en morosidad y no hallándose al corriente de dicha deuda vencida ni consignado judicialmente su importe ciertamente carecían de legitimación activa para impugnar los acuerdos de la comunidad de propietarios apelada.'.

La SAP de Madrid de 9 de marzo de 2010: '... la falta de legitimación a la que alude el art. 18.2 en el párrafo segundo de la L.P.H ., cuando dice que 'para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas', que no es en realidad una falta de legitimación activa, sino un presupuesto esencial de admisibilidad o procedibilidad en esta clase de juicios, subsanable solo en lo que a la acreditación del pago o consignación se refiere, pero insubsanable en cuanto a su falta, puede sin duda ser examinada y apreciada de oficio bien a limine litis, con el consiguiente sobreseimiento del proceso caso de ser apreciada (art. 423.2 in fine), o bien durante la sustanciación del procedimiento y concretamente en el juicio ordinario en la audiencia previa con la consiguiente declaración de que finalización del proceso por medio de Auto caso igualmente de ser entonces apreciada. Sin que pueda ser en modo alguno admitida la compensación opuesta para tratar de salvar dicha falta, alegando que la Comunidad era deudora del actor por importe superior, para que pudiera ser apreciada la excepción de compensación.'.

También la SAP de Vizcaya de 24 de enero de 2019 ' La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice ' previamente ' a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo (así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007 , en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002 , de Alicante de 28 de enero de 2004 , de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008 , de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006 , A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba' Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008 , y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006 , o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007 , A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008 , A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec. 1ª de 16 de abril de 2009 , entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008 .

Finalmente, en su sentencia de 22 de octubre de 2013 ha fijado como doctrina jurisprudencial, con cita de anteriores resoluciones, en relación con este requisito la siguiente: 'Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art.

5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional. No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia'. Doctrina reiterada en su sentencia de 22 de octubre de 2014 .'.



SEGUNDO.- En este caso, tal como mantiene el tribunal de instancia, no se cumple por la demandante con el citado requisito de procedibilidad de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas con la comunidad de propietarios al momento de presentación de la demanda, pues como dice el juzgador a quo con argumentación que aceptamos: ' No nos encontramos ante un caso amparado por la excepción del art. 18.2 LPH in fine, pues no se reclama por el establecimiento o alteración de las cuotas de participación. Por esta razón ha de comprobarse si la actora se encontraba al corriente de los pagos de las deudas vencidas con la comunidad.

Así ocurre con la junta impugnada de 26-6-2017, con la advertencia consignada en la carta remitida a la actora convocando a junta (doc. 21), en concreto, la existencia de una deuda de 500 euros del recibo de 30-4-2017. La demanda tuvo entrada en este Juzgado el día 6-10-2017, momento en que no estaba al corriente de las deudas la actora porque existe certificado del secretario-administrador de la comunidad demandada sobre la deuda de la actora a fecha 10-10-2017 por cuotas de 30-4-2017 y 30-6-2017 (doc. 1) por 1000 euros, así como un segundo certificado que fija acredita la deuda por 1500 euros (doc. 2). La actora impugna sin consignar la referida cantidad, y sin que hayan sido objeto de impugnación los acuerdos adoptados el 9-6-2016 (doc. 3).'.

No existe vulneración del artículo 326 LEC, por aceptar el tribunal de instancia la prueba de este extremo con fundamento en la certificación emitida por el secretario de la comunidad de propietarios, pues ciertamente establece dicho precepto que: ' 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 (que regula la fuerza probatoria de los documentos públicos: harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y de más personas que, en su caso, intervengan en ella, en cualquier caso es preciso tener en cuenta las limitaciones a esta afirmación, sobre todo respecto a terceros que se derivan de los mencionados preceptos del Código Civil), cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto (en caso de impugnación corresponde, pues, la carga de la prueba de la autenticidad del documento a quien lo presente - haga valer-). Si del cotejo o del otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.'.

No obstante el documento privado puede producir efectos a pesar de no ser reconocido, así lo entiende reiteradamente el Tribunal Supremo en muy numerosas sentencias STS de 29 de mayo de 1987, 1 de febrero de 1989, 16 de noviembre de 1992), etc. En la sentencia de 11 de mayo de 1987 se precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992) exige que sea valorado el no reconocido, STS de 15 de febrero de 2013 ' una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, que es a lo que el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al establecer que los documentos privados harán 'prueba plena' en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida de los documentos, que no impide que el tribunal valore su contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica...

( STS de 15 de junio de 2009, RC n.º 2317 / 2004 ).'.

Y no es suficiente para desacreditar su certificación y posterior ratificación con todas las explicaciones al efecto que se dieron, porque tenga la condición de hijo de uno los propietarios de la comunidad, porque fue nombrado precisamente por la comunidad sin que por nadie se procediese a la impugnación de ese nombramiento, cuando, además, tampoco ha sido objeto de la oportuna tacha. Tampoco ha demostrado que esa certificación no se ajuste a la realidad.



TERCERO.- La excepción de compensación es inviable desde el momento en que no solamente se niega la existencia de la deuda por parte de la comunidad de propietarios, sino que la cuestión de esa presunta deuda compensable de 6.133,23 euros, ya fue resuelta por la sentencia del juzgado de primera instancia número 2 de elche número 271/2018 recaídas juicio verbal número 992/2018, que niega la existencia de deuda compensable alguna con respecto a la comunidad de propietarios. Aparte de los acuerdos no impugnados de la comunidad de propietarios, en cuyos presupuestos nada se reconoce sobre la existencia de esa deuda.

Es más, si examinamos el apartado de ruegos y preguntas del acta de 11 de agosto de 2010, documento número 4 de los aportados con la demanda, de donde se dice que proviene la presunta deuda, resulta que ningún acuerdo consta aprobado sobre ese particular, sino sólo un comentario de don Hilario , sobre unos gastos de reparación que dice realizados por filtraciones de agua y una pretensión de que se compensen con cuotas. Cuando puede comprobarse que sí que se aprueba el acta anterior y el nombramiento de don Hilario , como presidente y secretario de la comunidad.

A mayor abundamiento, tampoco se aportan facturas ni recibos de pago de esas presuntas reparaciones efectuadas, ni consta que los haya presentado con anterioridad a los efectos de esa presunta compensación de cuotas.

Y finalmente en la junta de 9 de julio de 2016, efectivamente de facto se viene a negar la existencia de la deuda que se pretende compensable y se le impone el pago de los 500 euros, que se pretendían compensar por la recurrente, dejando sin efecto la manifestación realizada por el Sr. Hilario , en la precedente acta de 16 de agosto de 2015.

Aparte de que igualmente que en el caso anterior, se trató de una simple manifestación en el apartado de ruegos y preguntas que no consta que fuese objeto de aprobación por la junta. Sin que tampoco vea la Sala, a la vista de las citadas actas, dónde puede haber en la actuación de la comunidad de propietarios una conducta contraria a la buena fe que, de existir, pudo haber sido objeto de la correspondiente impugnación.

Tampoco, como yo antes hemos visto en la doctrina expuesta, ni cabe la subsanación del requisito de procedibilidad incumplido (sí sería subsanable, previa posterior demostración, que en el momento de la impugnación se estaba al corriente, pero no la posterior consignación), ni es un supuesto incluido en las excepciones al requisito de procedibilidad del artículo 18 de la LPH, que el acuerdo impugnado se refiera a la reclamación de cuotas al impugnante.

Finalmente, a la vista de lo antes razonado, no concurren las imprescindibles serias dudas de hecho o de derecho que permitan la no imposición de costas en la primera instancia, por lo que fue correcta la aplicación del principio general del vencimiento objetivo.

Se desestima el recurso.

CUATRO.- Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GESTIÓN PROMOTORA TECAL, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 8 de marzo de 2019, aclarada por Auto de fecha 14 de marzo, que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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