Sentencia CIVIL Nº 635/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 456/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00635/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2019 0000769
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000164 /2019
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Ceferino
Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA
Abogado: BEATRIZ PLAZA AUSIN
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 635
En BURGOS, a trece de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000164 /2019, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2019, contra la sentencia de
fecha 24 de abril de 2019,en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
asistido por la Abogada Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte apelada, D. Ceferino , representado
por el Procurador de los tribunales, D. ALEJANDRO RUIZ DE LANDA, asistido por la Abogada Dª. BEATRIZ

PLAZA AUSIN, sobre imposición costas, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA ESTHER
VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Tener por allanada a la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, en todas las pretensiones de la parte demandante, D. Ceferino , estimándose la demanda y condenándose a la parte demandada declaro la nulidad parcial de la cláusula quinta de la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria con fecha de 30 de Enero de 2.001 suscrita ante el Ilustre Notario de Burgos D. Julián Sastre Martín, con número 256 de su protocolo, y en consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CUATROCIENTOS DIEZ EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (410.71 euros), más el interés legal desde cada pago.-Con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En relación con el contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de fecha 30 de enero de 2001, entre D. Ceferino como prestatario y BBVA SA como prestamista, el primero formula demanda en la que solicitan la nulidad de la cláusula financiera quinta por la que se imputan todos los gastos e impuestos a la parte prestataria y también pide que, conforme a la doctrina de esta Sección Tercera (sentencias 30 y 35 de febrero de 2018) se condene al Banco a reintegrarle las cantidades abonadas ( gastos notaría y la totalidad de los gastos de RP); en total 470,81 €. más los intereses legales devengados desde la fecha del efectivo pago por la actora y las costas procesales.

Antes del transcurso del plazo para contestar a la demanda y habiendo sentado jurisprudencia el TS sobre el tema en sus sentencias de 23 de enero de 2019, la entidad demandada se allanó parcialmente a la demanda, esto es, mostró su conformidad con reintegrar al actor la de los gastos de notaría y gestoría y el 100% de los gastos de registro de la propiedad (nada dijo sobre el interés legal de aquellas cantidades desde el momento del pago), pero se opuso expresamente a la fijación del juicio en la demanda como de cuantía indeterminada, y además solicitó la no imposición de costas procesales de un lado, porque habiéndose presentado escrito de allanamiento parcial antes de contestar a la demanda era aplicable el artículo 395 LEC y de otro, porque, en todo caso, no resulta de aplicación la doctrina de estimación sustancial de la demanda, al estar ante un supuesto de estimación parcial ( artículo 394.2 LEC9).

Frente a ello la parte actora aceptó el allanamiento parcial y solicitó que se impusieran las costas procesales a la parte demandada, de conformidad con el artículo 395 LEC por concurrir mala fe al existir requerimiento extrajudicial que fue denegado por la entidad demandada, obligando a la actora a interponer demanda judicial con los costes que ello conlleva y asimismo solicitó expresamente la condena a los intereses legales desde momento de pago por la parte actora al tiempo que manifestó que la cuantía del juicio se fijase como indeterminada.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada al estimar conforme al artículo 395 LEC la concurrencia de mala fe por haber mediado, antes de formular la demanda, reclamación extrajudicial de la parte actora a la entidad demandada que está rechazó injustificadamente.

Contra este pronunciamiento se alza la parte demandada condenada que considera que el requerimiento previo extrajudicial no constituye prueba de la mala fe de la entidad demandada

SEGUNDO .- Procede la confirmación de la sentencia apelada por sus acertados razonamientos jurídicos.

En primer lugar, el artículo 395 de la LEC se refiere al supuesto de allanamiento pleno o total a las pretensiones de la demanda. Supuesto que no es el que concurre en el presente caso al tratarse de un 'allanamiento parcial', motivo por el cual lo procedente es la aplicación del artículo 394 de la LEC, dependiendo el pronunciamiento sobre costas del alcance estimatorio o desestimatorio que recaiga en el litigio.

En tal sentido cabe citar entre otras, la SAP Burgos de 26 de noviembre de 2015 que cita la sentencia de instancia, y Auto Sección 2ª nº 402/2008 de 1 de diciembre, SAP Badajoz de 7 de julio de 2009, SAP Asturias 5 de noviembre de 2008 y SAP Madrid 24 de febrero de 2005.

En segundo lugar, en el escrito de allanamiento parcial que formula la entidad demandada solicita, sencillamente, que no se le impongan las costas procesales de conformidad con el artículo 395 de la LEC.

Sin embargo, en ese escrito no se dice nada, ni se razona por qué no concurre mala fe en dicha parte pese a la existencia de un previo requerimiento extrajudicial de la actora. Ahora formula un largo escrito de recurso intentando justificar lo que hubo de hacer en su momento y trata de subsanar dicha omisión argumentando de un lado que la previa reclamación extrajudicial de la actora es ineficaz o irrelevante para apreciar la mala fe ya que el objeto de la misma y de la demanda judicial son diferentes y de otro, alega el no sometimiento de la actora al procedimiento extrajudicial previsto en el RDL 1/2017.

Sobre el primer punto, es cierto que en la reclamación extrajudicial se pedía la nulidad de la cláusula gastos y el reintegro de los gastos abonados así como la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y el importe pagado por tal concepto, mientras que en la demanda ya no se pide la nulidad de ésta última y sus efectos; sin embargo el contenido del requerimiento es muy claro porque además de la nulidad de la cláusula gastos se reclama la de gastos de notario y el 100% de los del registro de la propiedad y gestoría, todo ello conforme a la doctrina de esta Audiencia provincial , con cita expresa en la reclamación de las sentencias de 35/208 de 1 de febrero y la de 5 de marzo de 2018. Frente a ello la demandada rechaza en la contestación al requerimiento extrajudicial toda petición tanto de nulidad como de reintegro y además sobre ésta alega que no procede el reintegro porque han transcurrido más de 15 años, sin embargo en el escrito de allanamiento parcial con evidente desconocimiento de la doctrina de esta Audiencia provincial, ya no reproduce la excepción de prescripción de la acción de reclamación, allanándose al abono de los gastos reclamados si bien adaptando los de gestoría a la doctrina emanada de las sentencias de 23 de enero de 2019.

Sobre el segundo punto, como se dice en el recurso el procedimiento extrajudicial del RDJ 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, es de carácter voluntario para el consumidor. La lectura de la previa reclamación extrajudicial de la actora (doc. 6 de la demanda) por sus varias referencias al citado RDL, nos permite intuir su sometimiento a dicho procedimiento extrajudicial, sin embargo la respuesta del Banco (doc. 7 de la demanda) es de absoluta ignorancia sobre dicho procedimiento pues al responder a la misma se limita a citar la normativa sectorial sobre atención al cliente, por tanto, no resulta de aplicación en artículo 4.2 del citado RDL dado que la actora sí acudió al citado procedimiento extrajudicial y además esperó más de tres meses para interponer la demanda judicial-.

Y en tercer y último lugar, compartimos con la juzgadora a quo que estamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda y no de estimación parcial.

Como hemos resuelto ya en asuntos similares al presente en el que exclusivamente se rebaja la pretensión de la demanda en la del importe correspondiente a los gastos de gestoría por aplicación de la doctrina sentada en las SSTS de 23 de enero de 2019 sobre los gastos hipotecarios, estamos ante una estimación sustancial pues la rebaja en la condena al banco demandado se concreta en una mínima cantidad, mientras que la entidad demandada presenta un allanamiento parcial a la nulidad de la cláusula y reintegro de las cantidades, pero impugnando la cuantía del juicio y olvidándose de los intereses legales devengados desde el pago de citadas cantidades. Por lo tanto, estamos ante una estimación sustancia y por aplicación del artículo 394.1 LEC, las costas deben imponerse a la parte demandada.

Además no apreciamos serias dudas jurídicas que justifiquen la no imposición de costas procesales de la instancia por aplicación del inciso final del artículo 394.1 LEC, pues las pretensiones económicas de la demanda se ajustaron escrupulosamente a la doctrina que esta Audiencia provincial mantenía sobre el tema (1/2 de gastos notaría y tasación y totalidad de gastos de RP y gestoría), lo que el juzgador de instancia así aplica salvo en el tema de los gastos de gestoría porque al tiempo de dictar la sentencia de instancia el TS, en sus sentencias 44, 46, 47 , 48 y 49 de 23 de enero de 2019, sentó la doctrina que distribuye los gastos notariales y de gestoría por mitad entre prestatario y prestamista; atribuye el 100% de los gastos del RP al prestamista.



TERCERO .- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante ( artículo398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A contra la sentencia 547/2019 de 24 de abril del JPI n º 4 de Burgos en el juicio ordinario 164/2019 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.