Sentencia CIVIL Nº 635/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 394/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 394/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 357/2016
Parte recurrente/Solicitante: Belinda , Balbino
Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández, Mª Lluïsa Valero Hernández
Abogado/a: Araceli Gomez Pelaez
Parte recurrida: Carla , Carmen , Braulio
Procurador/a: Andres Carretero Perez, Mª Carmen Quintana Rodriguez
Abogado/a: MOISÈS GEBELLÍ JOVÉ, Juan Antonio Roldan Zambrana
SENTENCIA Nº 635/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)
En Barcelona, a 13 de noviembre de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 357/2016, sobre obligación de hacer y reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia núm. 6 de Sabadell, por demanda de don Balbino y doña Belinda , representados por la procuradora
doña María Luisa Valero Hernández y con la asistencia letrada de doña Araceli Gómez Peláez, contra doña
Carla y don Braulio , representados por la procuradora doña Carmen Quintana Rodríguez y con la asistencia
letrada de don Moisés Gobelli, y contra doña Carmen , representada por el procurador don Andrés Carretero
Pérez y defendida por el letrado don Juan Antonio Roldán Zambrana, por virtud del recurso de apelación
interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 20 de diciembre
de 2017.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario núm. 357/2016, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

6 de Sabadell, se dictó sentencia el 20 de diciembre de 2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Que DESESTIMO la demanda de juicio ordinario promovida por Balbino Y Belinda , representada por el Procurador Doña Maria Luisa Valero Hernández y defendido por el letrado doña Araceli Gomez Peláez, contra Carla , Braulio , representados por el Procurador doña Carmen Quintana Rodriguez y defendido por el letrado don Moises Gobelli, y Carmen , representada por el Procurador Don Andres Carretero Perez y defendida por el letrado Don Juan Antonio Roldan y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos realizados por la actora.

Se imponen las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación de los actores interpuso recurso de apelación, al que se opuso la parte contraria.

Los litigantes fueron emplazados ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 30 de octubre de 2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Afirmaron los actores ser propietarios de la finca sita en Bonastre, CALLE000 , núm. NUM000 ; que los demandados Sres. Carla Braulio eran copropietarios de la finca sita en la CALLE001 , núm.

NUM001 y la Sra. Carmen propietaria de la finca de la CALLE001 núm. NUM002 , fincas colindantes en su parte posterior; que estas dos fincas constituyen una propiedad horizontal, con una participación del 47% y 53% respectivamente, constituida en escritura pública de 5 de octubre de 2004; que disponen de un elemento común consistente en un muro de contención que hace de lindero, cuya conservación y mantenimiento obliga a todos sus comuneros.

El día 29 de noviembre de 2014 se produjo un desplome de gran parte del muro de contención, situado en la linde posterior de la finca de los actores y de los codemandados, lo que provocó un deslizamiento de tierras y la caída de la pared divisoria posterior situada dentro de su finca y parte del pavimento, ascendiendo el coste de reparación de los desperfectos a 21.771 euros, cantidad que reclaman a los codemandados así como construir a sus expensas un muro de contención de tierras.

2.- Los Sres. Carla Braulio argumentaron: 1) que el muro objeto de la demanda no tenía la consideración de elemento común dado que no existía actualmente una comunidad de propietarios, aunque era cierto que sobre la finca inicial se constituyó un régimen de propiedad horizontal por el promotor de la obra a los efectos de poder construir dos viviendas unifamiliares; 2) falta de legitimación pasiva ad causam dado que ellos habían adquirido la finca el 12 de diciembre de 2014, con posterioridad a la caída del muro, y en la demanda se exigía responsabilidad por el art. 1902 del CC; 3) que la causa de la caída del muro tiene su origen en la defectuosa construcción del muro delimitador por parte de don Ramón , propietario de la vivienda de la CALLE000 , núm. NUM003 , que en el año 2006 aprovechó el muro de mampostería preexistente apoyando un nuevo muro de bloques de hormigón encima del mismo, dando más peso y sin ningún refuerzo, además de existir un árbol de grandes dimensiones en su propiedad con el consiguiente aumento de empuje, y que también existe responsabilidad de los actores, al haber construido un muro delimitador de forma defectuosa y existir arbolado en su parcela; 4) prescripción de la acción por el transcurso de 10 años, previsto en el art.

546-7 CCC, desde la modificación del terreno en el año 2004; 5) el muro delimitador de los actores en la parte colindante no ha cedido.

3.- La Sra. Carmen argumentó que la causa del desplome del muro delimitador en la vivienda se produjo a consecuencia de la caída del muro de la propiedad del Sr. Ramón , sita en CALLE000 , núm.

NUM003 , o el de los actores, a causa del corrimiento de tierras.

4.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que el muro que se extiende por todo el linde posterior de las viviendas NUM001 y NUM002 está realizado por bloques de cemento, sin armadura metálica, ni material impermeabilizante, ni grava para drenar el terreno, por lo que adolece de importantes vicios de construcción que han provocado su colapso y su caída, arrastrando las tierras que pretendía contener y la pared divisoria de los actores; que los demandados no tenían conocimiento de los materiales de construcción de muro y su defectuosa construcción y, por ello, la responsabilidad del hecho solo puede imputarse al constructor del muro y promotor de las viviendas conforme al art. 1.909 del CC 5.- La parte actora apela la anterior resolución invocando error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1.902, 1.907 y 1.909 del CC.



SEGUNDO.- Planteamiento del recurso.

Argumenta la apelante que la construcción del muro se realizó en octubre de 2004, por lo que al llevar más de diez años construido no resulta de aplicación el art. 1.909 del CC, invocado por la sentencia, precepto que establece 'Si el daño de que tratan los dos artículos anteriores resultare por defecto de construcción, el tercero que lo sufra sólo podrá repetir contra el arquitecto, o, en su caso, contra el constructor, dentro del tiempo legal' y, en el caso, ya no nos encontramos en el plazo legal por estar prescrita la responsabilidad; que, en cualquier caso, el citado artículo concede la posibilidad de que el tercero perjudicado reclame contra los intervinientes de la construcción, pero en ningún caso constituye una obligación, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1998 y 15 de marzo de 1993.

Considera que, habiéndose ejercitado la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del CC, los daños no se han producido en el transcurso de la construcción y la Sra. Carmen era conocedora de los defectos del muro desde, por lo menos, el año 2008, cuando requirió al constructor y éste realizó una serie de reparaciones de grietas en el muro, que se extienden hasta el año 2012. Por tanto, la codemandada actuó de forma negligente y culposa al no atender las obligaciones que le impone el artículo 546.11 del Código Civil de Catalunya, al señalar este precepto que 'Si en una pared o en otro elemento constructivo de una edificación se producen derrumbamientos, si amenaza ruina y produce un peligro racional de perjudicar a la finca vecina o a las personas que transitan cerca de dicha edificación o si su estado puede afectar a la salubridad de la finca vecina, los propietarios de esta finca pueden exigir a los de la finca que provoca el peligro o atenta contra la salubridad que adopten las medidas adecuadas para poner fin a la situación de peligro o, incluso, que derriben el elemento constructivo que lo provoca'.

También considera responsables a los codemandados Sres. Carla Braulio , pues al momento de producirse el colapso del muro eran propietarios y poseedores de la finca, si bien la escritura pública de compraventa se firmó 13 días después. Cuando el muro cayó ellos fueron los encargados de enviar al perito correspondiente, visita que se realizó en fecha 9 de diciembre de 2014 (3 días antes de formalizar la escritura Pública).



TERCERO.- Aplicación del artículo 1.909 del Código Civil .

Debemos abordar, en primer lugar, la aplicación de la norma del art. 1.909 del CC que hace la resolución recurrida, que le lleva a desestimar la demanda al considerar responsable de los daños al constructor de las viviendas propiedad de los demandados Sres. Carla Braulio ( CALLE001 , núm. NUM001 ) y Sra. Carmen ( CALLE001 , núm. NUM002 ), fincas colindantes en su parte posterior que constituyen una propiedad horizontal, con una participación del 47% y 53% respectivamente, según escritura pública de división de propiedad horizontal de 5 de octubre de 2004 inscrita en el Registro de la propiedad núm. 1 de El Vendrell (inscripción 4ª de la finca registral NUM004 ).

El art. 1.907 del CC nos indica que 'El propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias'. Y el art. 1.909 que 'Si el daño de que tratan los dos artículos anteriores resultare por defecto de construcción, el tercero que lo sufra sólo podrá repetir contra el arquitecto, o, en su caso, contra el constructor, dentro del tiempo legal'.

Como nos recuerda la sentencia de la AP Asturias, sec. 5ª, de 15 de diciembre de 1997, con cita -aunque no expresa- de los comentarios al precepto de RICARDO DE ANGEL YAGUEZ en Comentarios al Código Civil (publicado por el Ministerio de Justicia, Tomo II, año 1991), el artículo 1.909 del Código Civil, 'de redacción un tanto difícil como ha puesto de relieve la doctrina (DIEZ PICAZO, ALBALADEJO y DE ANGEL YAGUEZ), contiene una norma complementaria del artículo 1.591, que entra en juego cuando el daño causado por la ruina afecta a un tercero y no al comitente o dueño de la obra, imponiendo al contratista y, en su caso, a los técnicos intervinientes en la construcción, una responsabilidad directa frente a ese tercero perjudicado. El plazo legal que se menciona en el art. 1.909 es, sin duda, el de garantía previsto en el art. 1.591, y también el del año, señalado en el art. 1.968-2º para el ejercicio de las acciones derivadas de la responsabilidad extracontractual, a contar este último desde que el perjudicado hubiera tenido conocimiento del daño. Finalmente, aunque el texto legal habla de 'repetir', cuando la acción la ejercita el tercero perjudicado debe entenderse 'reclamar'.

El art. 1.907, por su parte, establece una responsabilidad cuasi objetiva del dueño del edificio por los daños que resulten de su ruina total o parcial, ya que no exige que la falta de la reparación o la reparación defectuosa le sea imputable a título de culpa. Los daños originados por la ruina se evidencian por si mismos, 'res ipsa locutur', y la falta de una reparación adecuada es un hecho también objetivo, que puede obedecer a diversas causas, que no es preciso acreditar para que surja la responsabilidad del propietario. La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden, en establecer con base en los citados artículos 1.907 y 1.909 del Código, con una finalidad social encomiable, una presunción de responsabilidad tanto del propietario del edificio como del constructor. Al amparo de los citados preceptos, el tercero perjudicado puede dirigir su pretensión reparatoria frente a cualquiera de ellos o frente a ambos ( S.T.S. de 17-2-1.982 ). En el caso de ser condenado el dueño del edificio tendría la facultad de repetición contra el constructor o contra los técnicos responsables de la ruina, conforme al art. 1.591. Al dueño del edificio le es imputable, en todo caso, una culpa 'in eligendo', por la que debe responder frente al tercero perjudicado, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, se hizo cargo de la obra conclusa y empezó a utilizarla ( SS. del T.S. de 29-5-1.989 , 25-11-1.989 y 24-1-1.990 )'.

Sostiene el apelante que la sentencia aplica erróneamente dicho precepto, dado que ya no nos encontraríamos en el plazo legal y estaría prescrita la responsabilidad del constructor. No compartimos dicha afirmación. Efectivamente, la obra de construcción de las dos viviendas apareadas en las parcelas núm.

NUM001 y NUM002 finalizó el 8 de junio de 2005, según afirma el perito Sr. Lázaro (aportado por la codemandada Sra. Carmen ) en atención al certificado final de obra expedido por el Colegio de Arquitectos, mientras que el perito Sr. Moises (propuesto por la actora) afirmó que la construcción tuvo lugar en el año 2004. En cualquier caso, parece evidente que cuando tiene lugar el derrumbe del muro no había finalizado el plazo de garantía decenal previsto en el art. 1.591 del CC y, en consecuencia, no estaría prescrita la hipotética responsabilidad del constructor.

Sin embargo, tiene razón el apelante cuando afirma que el art. 1.909 concede al perjudicado la posibilidad de reclamar contra los intervinientes de la construcción, pero en ningún caso constituye una obligación, de tal forma que si el daño se produce por falta de reparaciones necesarias, ya sean imputables al constructor o al dueño, el art. 1.907 hace responsable al propietario del edificio, que podría repetir posteriormente contra al constructor.



CUARTO.- Responsabilidad de los propietarios conforme a los artículos 1.902 y 1.907 del Código Civil .

No obstante lo anterior el recurso de apelación no podrá ser estimado ante la ausencia de responsabilidad de los propietarios demandados. Examinada la prueba practicada en autos, en particular la pericial, consideramos acreditado que los daños sufridos por el apelante, a diferencia de lo sostenido en la resolución recurrida, tienen lugar por causas ajenas a la construcción del muro y mantenimiento a que los demandados venían obligados y, por lo tanto, no pueden ser condenados.

Para poder sostener la responsabilidad de los demandados habría que acreditar suficientemente la relación causa efecto y consideramos que dicha relación no se da en el presente caso. Tanto la sentencia de primera instancia como la apelante parten del hecho, que no consideramos acreditado, de que el muro de separación es defectuoso, por ser un muro de contención de tierras y no ser armado, y que su caída fue la causa de los daños sufridos por el actor, lo que permite a la apelante imputar la responsabilidad a los dueños de dicho muro conforme a los artículos 1.902 y 1.907 del CC, por actuar de forma negligente por no atender las obligaciones que le impone el artículo 546.11 del CCC anteriormente transcrito, tesis sostenida por el perito propuesto por la actora Sr. Moises , de la que discrepan los peritos propuestos por los demandados.

Consideramos acreditado que la vivienda propiedad del actor fue construida en los años 70 (lo afirma su perito), mientras que las viviendas de los demandados lo fueron en el año 2004-2005 (según expediente y licencia de obras del Ayuntamiento de Bonastre consultado por el perito Sr. Moises y citado en su informe), sobre una parcela de topografía muy plana que se encontraba con un desnivel de dos metros respecto al nivel del carrer dels Massos por donde se accedía al solar, proyectándose en todo el perímetro de la calle un muro de contención para los dos metros de tierra; ni en el proyecto ni en los planos se contempla la construcción de un muro de contención de tierras en el límite con los terrenos superiores.

Según la cartografía disponible en la web del Institut Cartogràfic de Catalunya (citada también en el informe pericial del Sr. Moises ), los terrenos originales presentaban un ligero desnivel descendente de este a oeste, es decir, del CALLE000 (donde se encuentran las parcelas NUM000 -la del actor- y NUM003 ) hacia el CALLE001 (parcelas NUM001 y NUM002 , propiedad de los demandados), al presentar cotas con una diferencia entre 4,76 y 2,51 metros.

Afirma el perito Sr. Moises que en la construcción de las viviendas situadas en las parcelas NUM001 / NUM002 seguro que se han realizado movimientos de tierras para conseguir un jardín plano y horizontal, sino sería imposible que tuvieran un patio completamente plano en un terreno natural que originalmente era inclinado, y que el muro construido fue realizado con bloques de cemento sin armadura metálica, material impermeabilizante ni gravas para drenar el terreno, pareciendo más un cerramiento que un muro de contención de tierras.

Pero lo mismo cabría afirmar de las parcelas superiores (la NUM000 y NUM003 ), que también presentan en la actualidad (según se observa en las diversas fotografías aportadas) una escasa pendiente, pudiéndose afirmar entonces que también en las parcelas superiores se realizaron movimientos de tierras para obtener una parcela lo más plana posible.

Dice el perito Sr. Moises que el muro construido en las parcelas NUM001 / NUM002 parece más de cerramiento que de muro de contención de tierras, mientras que el perito Sr. Lázaro (propuesto por la codemandada Sra. Carmen ) indica que la causa de construir un muro de cerramiento -con una capacidad portante limitada- en lugar de un muro de contención de tierras reforzado se debió a que en el momento de su ejecución no era necesario que ejerciera esa función de contención de tierras porque éstas se aguantaban por sí solas mediante un talud estable. De hecho, el muro se encuentra a 50 cm del lindero, respetando el talud existente (en el mismo sentido se pronunció el perito Sr. Balbino , propuesto por los codemandados Sres.

Carla Braulio ), de tal forma que podría no haberse construido o sustituido por otro elemento de cerramiento, en cuyo caso el desplome de las tierras superiores hubiera tenido igualmente lugar si, como afirma el perito Sr.

Lázaro , han sido otras circunstancias las que han contribuido a la desestabilización del talud natural existente, provocando el colapso del muro. Así, entre otras, la aportación extra de agua mediante canalizaciones en la zona afectada (en la parcela de la CALLE000 NUM003 ), con aporte extra de aguas pluviales y desagües de la piscina sin preocuparse de la evacuación posterior e insuficiencia en número y tamaño de los mechinales, circunstancia ésta que también fue observada por el técnico municipal cuando en mayo de 2010 informó con motivo de una reclamación efectuada por la Sra. Carmen (folios 151 y ss), o haber utilizado un antiguo muro de piedra, que era de delimitación, para contener tierras de la parte superior y construir sobre el mismo otro muro de bloques de hormigón.

Circunstancias todas ellas que pudieron determinar la desestabilización del terreno y la posterior caída de parte del muro de cerramiento de la parcela NUM002 . De hecho, como indica el perito Sr. Balbino , el muro de cerramiento existente en la parcela NUM001 no presenta en la actualidad riesgo de derrumbe. Los testigos colocados tras el derrumbe evidencian que el muro seguía en el mismo estado cuando realizó una visita el 23 de junio de 2016 y días antes de la fecha del juicio (noviembre de 2017). El propio perito de la parte actora reconoció en juicio que 'si no había evolución de los testigos igual no corría peligro de desplome'.

En conclusión, consideramos que el muro de delimitación del límite este de la CALLE001 NUM001 y NUM002 no es un muro de contención dado que no contiene ningún terreno, por lo que no presenta defecto constructivo alguno. Tampoco apreciamos actitud negligente por parte de los propietarios del terreno en donde se asienta el muro ni falta de reparaciones necesarias y debe confirmarse la desestimación de la demanda.



QUINTO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

Desestimándose el recurso procede la imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, en relación al art. 394.1 de la misma norma.

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede la pérdida del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Balbino y doña Belinda contra la sentencia de 20 de diciembre de 2017, dictada en juicio ordinario núm. 357/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sabadell.

2º Confirmar la sentencia recurrida.

3º Imponer al apelante las costas causadas y decretar la pérdida del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art.

208.4 LEC, se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.