Sentencia Civil Nº 634/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 452/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00634/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4007402 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 452 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1226 /2005

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID

De: Felisa

Procurador:ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA

Contra: Maite

Procurador:PILAR IRIBARREN CAVALLE

Ponente: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a catorce de noviembre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1226/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Felisa , como demandantes-adheridos- apelantes D. Lorenzo , D. Rodrigo , Dª Casilda , HEREDEROS DE Josefina representados por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada y defendidos por el Letrado D. Alfredo Ariston de Maruri, y de otra como demandados-apelados Dª Petra Y Dª Maite , representados por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavalle y defendidos por el Letrado D. Pablo Antonio Carvajal González, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 8 de julio de 2011, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Gómez de la Serna, en nombre y representación de Doña Felisa y Doña Josefina contra Doña Maite y Doña Petra , representadas por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Caballe y, en consecuencia, debo declarar que procede el complemento o adición de la partición efectuada de la herencia de Don José Luis, adicionando la partida de los intereses de demora de la liquidación correspondiente al impuesto de sucesiones de Doña Adela , por importe de 40.759,37 euros, absolviendo a las demandadas del resto de las pretensiones formuladas en su contra, sin que se haga expresa imposición de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-La vista pública celebrada con fecha 13 de Noviembre de 2012, tuvo lugar con la asistencia de los Letrados de las partes, quienes comparecieron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, acogiendo parcialmente la demanda, se alza en apelación la representación de la parte interpelante en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que estime las pretensiones ejercitadas en los escritos de demanda y ampliación de demanda fundamentándose dicha petición en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición el recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Abstracción hecha de que, por un lado, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el 15-6-2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid es objeto de resolución separada y de que, por otro, en manera alguna se ha formulado por la parte demandada reconvención alguna al contestar a la demanda, (lo que incluso se reconoce de forma explícita en el escrito redactado al amparo del artículo 458 de la LEC , por haberse redargüido en dicho escrito alegatorio que no puede prosperar la acción de rescisión por lesión, al no haberse valorado todos los bienes del acervo hereditario al tiempo de efectuarse la petición, en la medida en que con ello tan sólo se efectuó una alegación encaminada a desvirtuar la prosperabilidad de la acción rescisoria entablada en la demanda iniciadora del pleito, sin que, por ende, suponga formular reconvención alguna (alegación, por lo demás, plenamente fundada, ya que si en el cuaderno particional se valoraron los bienes al mes de junio de 1999 al presentar la liquidación del Impuesto de Sucesiones a la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, aunque debieron evaluarse al tiempo de efectuarse la partición, la regla de la homogeneidad de la valoración se rompe si uno de los bienes relictos del causante se valora al tiempo de practicarse la partición y los demás al momento de presentarse la liquidación del impuesto antedicho, lo que no es en modo alguno desdeñable), los alegatos que vertebran la divergencia con el tratamiento dispensado a las acciones de nulidad cuaderno particional y rescisión en la sentencia emitida en el primer grado jurisdiccional no pueden tener acogida favorable en esta instancia por el siguiente cúmulo de razones, a saber: 1ª) al tomarse como punto de arranque una premisa errónea, cual es la de entender que la partición es nula por la indebida inclusión en el inventario de bienes no pertenecientes al patrimonio del causante, siendo así que se orilla el tratamiento restrictivo de la invalidez de la partición proclamado por un dilatado número de resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo (por todas SSTS de 31-10-1996 , 15-6-1982 , 25-2-1989 , 25-2-1969 y 11-4-1959 ), lo que conlleva que la nulidad de la partición tiene carácter subsidiario y sólo cabe cuando no existe otro recurso legal ( SSTS de 27-2-1995 y 17-1-1956 ), siempre que no quepa resolver las atribuciones mal valoradas por vía de rescisión y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la petición ( STS de 11-4-1959 ). El artículo 1079 del CC proclama este principio de conservación de la petición o favor partitionis, al disponer que la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos, lo que significa, como recuerda la reciente STS de 13-3-2012 , que si se incluyen o se omiten bienes de importancia en relación con el total patrimonio hereditario, la partición se anula, pero si la modificación se refiere a bienes que no tienen excesiva importancia, se practica una partición adicional, por lo que, en el supuesto de que los bienes inventariados con los números 229, 238 y 281 del cuaderno particional confeccionado por el contador-partidor Sr. Casimiro hubiesen de ser excluidos, nunca podría declararse la nulidad de la partición en los términos impetrados con carácter principal, habida cuenta de su insignificante valor económico en el caudal hereditario del causante, ya que en otro caso se estaría conculcando el principio predicho y 2) Que, pese a los denodados esfuerzos dialécticos desplegados por la dirección técnica de la parte apelante, no puede tenerse por acreditado que los bienes preindicados no perteneciesen al de cuius, ya que no puede aseverarse con consistencia suasoria que haya de entenderse adverada la titularidad de Dª Regina , Dª Josefina o D. Ricardo sobre los aludidos bienes en los términos sustentados en el recurso acordemente con el escrito de demanda, por la potísima razón de que no puede aducirse la declaración de Dª Felisa si la misma es parte codemandante, que no testigo, ni puede colegirse la conclusión perseguida por la circunstancia de no haberse impugnado los documentos 10, 11 y 13 de los que se acompañaron a la demanda cuando la descripción de los tan manidos bienes no permite identificarlos de forma cumplida, como tampoco de la prueba testifical ejecutada en esta instancia, la que ninguna luz arrojó, ni de la prueba de presunciones o de signo indirecto, por la potísima razón de que si dichas hijuelas y del interrogatorio de Dª Felisa tienen la condición de indicios, según se adjetiva por la parte recurrente, lo que sólo podría aceptarse a efectos dialécticos, no puede construirse el procedimiento presuntivo a partir de elementos indiciarios, como es sabido, sino que el hecho base ha de estar plenamente acreditado; presupuesto que no se colma en absoluto en el casus datus, a diferencia de la inferencia que no necesita ser inequívoca, por lo que no se ha eclipsado en absoluto la deducción extraída por la Juzgadora a quo al analizar el bagaje demostrativo, lo que conduce ineluctablemente a la quiebra del alegato, aun cuando no se compartiese en su integridad el razonar de la Juzgadora a quo a tal efecto expresado, por exigirlo así el principio de equivalencia de resultados o efecto útil del recurso. In noce, la acción de nulidad de las operaciones porcionales nunca podría prosperar, ni siquiera parcialmente, que también se solicitó en la ampliación de la demanda y no la de anulabilidad, como se afirma en la sentencia discutida.

La misma suerte claudicante ha de alcanzar a los argumentos con que se combate la respuesta judicial proporcionada en la sentencia a las acciones de rescisión por lesión y complemento, en la medida en que el punctus saliens del debate ha girado en ambas instancias en torno a si se ha valorado corectamente en el cuaderno particional la finca de ' DIRECCION000 ' inventariada con el nº NUM000 del cuaderno particional y ubicada en el casco urbano de Segovia, al intentar de alzaprimarse el resultado que arroja la tasación que se adjuntó a la demanda originadora de la litis como documento nº 7, donde se considera que el valor de mercado de la finca predicha a fecha de 12-9-2001 ha de calcularse en función de los aprovechamientos urbanísticos definidos en el convenio aprobado el 13-9-2001, pese a reconocerse palmariamente en dicho informe pericial que en la fecha a que se retrotrae la tasación el suelo se encontraba clasificado de acuerdo con el Plan General de Ordenación Urbana de Segovia vigente como suelo urbanizable, adjuntándose a dicho informe el convenio urbanístico aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el día siguiente a la protocolización de las operaciones particionales. La circunstancia anterior hace periclitar irremediablemente toda la argumentación que sirve de apoyatura a la acción de rescisión, toda vez que en la data en que se protocolizó el cuaderno particional ni siquiera se había aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Segovia el convenio urbanístico conducente a la proposición del cambio de calificación de los terrenos incluidos en el sector Bonal como suelo urbanizable. Este convenio resultó posteriormente modificado, cual diafaniza la certificación expedida en junio de 2011 que se incorporó como documento nº 6 por la parte recurrente en el acto de la audiencia previa; documento donde se plasma que en el BOP de 25-3-2008 se publicó la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Segovia aprobado en diciembre de 2007, adjuntándose copia de la publicación en el BOP de Segovia del 11-12-2002 el convenio urbanístico modificado para la ordenación y gestión del Sector Bonal aprobado por acuerdo del Plenario de 31-10-2002 (vide folios 1179 y ss); modificación determinada por la reconsideración de la ordenación en el sentido de una mayor concentración de la edificación, disposición de mayores reservas de terrenos con destinos o espacios libres y, por ende, superación final del número de alturas previsto en el esquema de ordenación del anterior Convenio, lo que inviabilizaba el desarrollo en vivienda unifamiliar que se había concebido inicialmente. En la misma certificación emitida por el Ayuntamiento de Segovia se puntualiza que 'De la lectura del plano 12 de Clasificación del suelo, se obtiene que la parcela se encuentra clasificada como suelo urbanizable, dentro del sector VZD-G-02-S, cuya ordenación detallada se establece en el propio Plan General (según se determina en la Corrección de error de P600 aprobada por acuerdo de Pleno de 30 de junio de 2008 y publicada en el BOEYL de 23 de enero de 2009)', así como que 'el terreno no dispone de la condición de solar, para alcanzar dicha condición deberán en primer lugar, aprobarse el correspondiente proyecto de actuación, y en su caso, los proyectos de reparcelación y urbanización, y a continuación observar los deberes detallados en el artículo 18 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León (modificado por la Ley 4/2008, de 15 de septiembre... in fine'. Con independencia de que la tasación aportada por la parte actora no contempla la modificación del convenio urbanístico operada en el año 2002, lo que no está desprovista de enjundia, lo cierto es que en la fecha en que se protocolizó el cuaderno particional no se había aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Segovia el pristino Convenio Urbanístico, esto es, el primer paso del desarrollo urbanístico del Sector Bonal y, en consecuencia, no cabe hablar de expectativa alguna, la que se habría podido generar con posterioridad a la aprobación del primer Convenio lo que aconteció en data ulterior a la fecha en que se protocolizó la partición, por lo que se hace innecesario adentrarnos a examinar, por lo demás, si la valoración aportada con la demanda efectuada por la entidad IBERTASA es correcta ni las demás probaciones con cuyo acomodo se construye la discrepancia con la conclusión obtenida por la Juzgadora a quo, resultando inane que no sea atinada la valoración dada a la finca en liza por el contador-partidor Don. Casimiro , como tampoco que ni siquiera se atempera a la valoración de la compañía TINSA que se adjuntó a la contestación como documento nº 8, ya que lo realmente transcendente es que es apodíctico que en el supuesto que contemplamos la lesión o perjuicio no llega a la cuarta parte exigida en el artículo 1074 del CC , al no poder computarse el valor asignado a la finca de DIRECCION000 en el informe pericial elaborado por IBERTASA.

El mismo destino desestimatorio han de correr las demás alegaciones en que se asienta el recurso, puesto que, si bien el artículo 1061 del mismo texto legal establece la igualdad, en el supuesto de que sea posible, en la realización de los lotes, concurriendo incluso causa de nulidad si se inobserva el criterio de igualdad, lo que ha sido declarado en una reiterada línea jurisprudencial, la que exige que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación, no debe preterirse que la propia jurisprudencia ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta, sino de igualdad cualitativa, que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30-11-1974 y 7-1-1991 ), está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30-11-1974 , 25-6-1977 , 17-6-1980 , 21-6-1986 , 14-7-1990 , 15-3-1995 y 2-11-2005 ), no pudiendo aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21- 4-1966 y 7-1-1991 ), siendo esto último lo que acontece en el supuesto enjuiciado por mor del recurso de apelación interpuesto, en que el contador-partidor valoró los inmuebles de la herencia por precio muy inferior al valor de mercado, pero sin que en la distribución de los lotes se hayan vulnerado el principio de igualdad en la formación de los mismos, a cuyo sorteo ante Notario, pese a haber sido notificadas las actoras decidieron no asistir, máxime si no olvida que algunas fincas importantes se adjudicaron indivisas. Tampoco puede aceptarse que la valoración de la finca de DIRECCION000 habría de prosperar inexorablemente al estar escandalosamente formulada, puesto que ello pugna abiertamente con cuanto se ha dejado razonado sobre la falta de vivencia de expectativa alguna al tiempo de protocolizarse las operaciones particionales, además de romperse la homogeneidad que ha de presidir la fecha de valoración de todos los bienes que conforman el caudal relicto, como también carece de virtualidad la mayor o menor consistencia de la prueba ejecutada a instancia de la parte interpelada en punto a la valoración de las fincas en Extremadura o Castilla-León, si es la parte demandante quien ha de demostrar cumplidamente los elementos constitutivos de las acciones ejercitadas. Por lo demás, se hacía innecesario ajuste alguno en el caudal partible en lo que atañe al valor de las acciones del BBVA, id est, 58146,30 euros, en lugar del 160.112,33 que se hizo constar en el cuaderno particional, si como se asevera en la página 26 de la demanda de los 4770 acciones antedichas se adjudicaron 1193 a Dª Felisa y 1192 a su hermana codemandante, esto es, el 50% de las acciones preindicadas y el otro 50% a las hermanas codemandadas, es decir, 1193 a Dª Petra (folio 190) y 1192 acciones a Dª Maite (folio 173), por lo que el error valorativo carece de toda incidencia; razonamientos que conducen, dicho está, al perecimiento del recurso, sin necesidad de descender a dar respuesta concreta a todos los asertos que conforman la discrepancia con la respuesta judicial proferida en la primera instancia, al ser su claudicación meramente tributaria de cuanto se ha dejado motivado.

SEGUNDO.-Corolario del inacogimiento del recurso no ha de ser que se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, habida cuenta que subyace una seria duda fáctica, como se ha dejado expuesto en el Fundamento Jurídico anterior en lo atinente a los bienes 229, 238 y 281 del cuaderno particional, e incluso respecto al valor de todos los bienes que forman el acervo hereditario al tiempo de practicarse la petición, al no haberse evaluado coetáneamente en su integridad por el contador partidor, sino en momentos distintos.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Gómez de la Serna Adrada, en representación de Dª Felisa , D. Lorenzo , D. Rodrigo y Dª Casilda , frente a la sentencia dictada el día ocho de julio de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confiramos la indicada resolución, sin hacer especial pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 452/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.