Sentencia CIVIL Nº 633/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2633/2017 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 633/2019

Fecha de sentencia: 25/11/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2633/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 06/11/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Procedencia: Audiencia Provincial de Sevilla (8ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: MHS

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2633/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 633/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 25 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, como consecuencia de autos de juicio ordinario n.º 1243/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Sevilla; cuyos recursos fueron interpuestos ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Modesto y la mercantil Market Oriente S.L., representados ante esta sala por la procuradora de los Tribunales doña Beatriz Maestroarena Chaparro, bajo la dirección letrada de don José Manuel Marín Granada; siendo parte recurrida Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por el procurador de los Tribunales don Mauricio Gordillo Alcalá, bajo la dirección letrada de don Javier Bernal Martínez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.-1.-La representación procesal de don Modesto y la mercantil Market Oriente S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara:

'Sentencia por la que estimando en su integridad presente demanda acuerde:

'1.- PRIMERA PETICIÓN:

'A.- Se declare la nulidad radical de pleno derecho de los siguientes contratos:

'1.-'Confirmación de swap modificable' de 2 de Abril de 2008 procediendo a la anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado a consecuencia del mismo, formalizado entre el BBVA y la mercantil Marquet Oriente SL, representada por D. Modesto, en su calidad de administrador único de la misma.

'2.- 'Stockpyme 11 -Tipo Fijo Operación De Cobertura' (modelo general para empresarios y profesionales), de 30 de Julio de 2.008 procediendo a la anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado a consecuencia del mismo, formalizado entre el BBVA y D. Modesto.

'B.-Se condene a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración, debiendo volver las partes a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la firma de los contratos declarados nulos lo que se concreta en:

'La anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado a consecuencia de los mismos, con la consecuencia obligada de la restitución recíproca de todas las cantidades, que hubiesen sido materia del contrato con los intereses correspondientes desde las fechas respectivas a cada una de ellas, lo que se concreta en la devolución y entrega a los actores las siguientes cantidades:

'1.- A Marquet Oriente SL: CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO (45.435) EUROS CON CUARENTA Y CUATRO (44) CÉNTIMOS DE EURO.

'2.- A d. Modesto: DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SEIS (18.606) EUROS CON TREINTA Y CUATRO (34) CÉNTIMOS DE EURO.

' Ambas cantidades resultan de restar a las cuantías abonadas por Mis Mandantes al BBVA los importes abonados por BBVA a Mis Mandantes a resulta de los contratos cuya declaración de nulidad se interesa.

' C.- Se condene a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y consecuentemente a reintegrar a mis mandantes el importe de las cantidades que le hayan sido cobradas a consecuencia de los contratos de autos, minoradas con las cantidades que mi mandante haya percibido del banco, más los intereses legales correspondientes de todas las cantidades objeto de devolución, calculados desde las respectivas fechas cobro.

'2º.- SEGUNDA PETICIÓN que se hace de forma SUBSIDIARIA y únicamente para el supuesto de que no se acceda a lo interesado en la primera petición de este suplico y con base en la que solicitamos:

'A.- se declare la Nulidad Relativa de los siguientes contratos:

'1.- 'Confirmación de SWAP Modificable' de 2 de Abril de 2008 procediendo a la anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado a consecuencia del mismo, formalizado entre el BBVA y la mercantil Marquet Oriente SL, representada por D. Modesto, en su calidad de administrador único de la misma.

'2.- 'Stockpyme 11 -Tipo Fijo Operación de Cobertura' (modelo general para empresarios y profesionales), de 30 de Julio de 2008 procediendo a la anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado a consecuencia del mismo, formalizado entre el BBVA y D. Modesto,

'B.- Se condene a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración, debiendo volver las partes a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la firma contratos declarados nulos lo que se concreta en:

'.- La anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado a consecuencia de los mismos, con la consecuencia obligada de la restitución recíproca de todas las cantidades, que hubiesen sido materia del contrato con los intereses correspondientes desde las fechas respectivas a cada una de ellas, lo que se concreta en la devolución y entrega a los actores las siguientes cantidades:

'1.- A Marquet Oriente SL: CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO (45.435) EUROS CON CUARENTA Y CUATRO (44) CÉNTIMOS DE EURO.

'2.- A d. Modesto: DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SEIS (18.606) EUROS CON TREINTA Y CUATRO (34) CÉNTIMOS DE EURO.

'Ambas cantidades resultan de restar a las cuantías abonadas por Mis Mandantes al BBVA los importes abonados por BBVA a Mis Mandantes a resultas de los contratos cuya declaración de nulidad se interesa.

'C.- Condene a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y consecuentemente a reintegrar a mis mandantes el importe de las cantidades que le hayan sido cobradas a consecuencia de los contratos de autos, minoradas con las cantidades que mi mandante haya percibido del banco, más los intereses legales correspondientes de todas las cantidades objeto de devolución, calculados desde las respectivas fechas cobro.

'3.-TERCERA PETICIÓN la cual se hace de forma SUBSIDIARIA y únicamente para el supuesto de que no se acceda a lo interesado en las peticiones anteriores de este suplico, y con base en la que solicitamos :

'A. Se declare el incumplimiento por parte del BBVA de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los financieros siguientes:

'1.- 'Confirmación de SWAP Modificable' de 2 de Abril de 2008 procediendo a la anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado a consecuencia del mismo, formalizado entre el BBVA y la mercantil Marquet Oriente SL, representada por D. Modesto, en su calidad de administrador único de la misma.

'2.- 'Stockpyme 11 -Tipo Fijo Operación de Cobertura' (modelo general para empresarios y profesionales), de 30 de Julio de 2008 procediendo a la anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado a consecuencia del mismo, formalizado entre el BBVA y D. Modesto.

'Que se declare, en consecuencia, responsable al BBVA de los daños y perjuicios producidos a mis clientes por la citada venta de estos productos SWAP debiendo la parte demanda resarcir de dichos daños y perjuicios a mis mandantes, lo que se concreta en:

' La anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado a consecuencia de los mismos, con la consecuencia obligada de la restitución recíproca de todas las cantidades, que hubiesen sido materia del contrato con los intereses correspondientes desde las fechas respectivas a cada una de ellas, lo que se concreta en la devolución y entrega a los actores las siguientes cantidades:

'1.- A Marquet Oriente SL: CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO (45.435) EUROS CON CUARENTA Y CUATRO (44) CÉNTIMOS DE EURO.

' 2.- A d. Modesto: DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SEIS (18.606) EUROS CON TREINTA Y CUATRO (34) CÉNTIMOS DE EURO.

'Ambas cantidades resultan de restar a las cuantías abonadas por Mis Mandantes al BBVA los importes abonados por BBVA a Mis Mandantes a resultas de los contratos cuya declaración de nulidad se interesa.

'B.- Se condene a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y consecuentemente a reintegrar a mis mandantes el importe de las cantidades que le hayan sido cobradas a consecuencia de los contratos de autos, minoradas con las cantidades que mi mandante haya percibido del banco, más los intereses legales correspondientes de todas las cantidades objeto de devolución, calculados desde las respectivas fechas cobro.

'4.- Se condene expresamente en costas a la parte demandada.'

1.-2.-Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que se dicte:

'...en su día Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.'

1.-3.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Sevilla, dictó sentencia con fecha 4 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Se estima la demanda planteada por Modesto y Market Oriente, S.L., contra BBVA, S.A. declarándose la nulidad de los dos contratos de permuta financiera suscritos entre las partes el 2 de abril de 2008 y el 30 de julio de 2008, con recíproca restitución de lo entregado más los intereses del art. 1108 CC desde su percepción y los del art. 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia.

'Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandada y, sustanciada la alzada, la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2017, cuyo Fallo es como sigue:

'Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla con fecha 4 de enero de 2017 en el Juicio Ordinario nº 1243/15, que se revoca debiéndose desestimar la demanda promovida en autos.

'No se hace pronunciamiento de condena de las costas causadas en ambas instancias.'

TERCERO.- El procurador don Alfonso Juan Escobar Primo, en nombre y representación de Don Modesto y Market Oriente S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en los siguientes motivos:

1.- Por la vía del artículo 469.1.2.° LEC, por infracción del artículo 218.1 de la misma Ley, alegando que la sentencia recurrida vulnera el principio de congruencia.

2.- Por la vía del artículo 469.1.2.° LEC, por infracción del artículo 217, apartados 1 y 3 LEC.

Por su parte, el recurso de casación se formula por los siguientes motivos:

1.- Por infracción del articulo 1301 CC, con vulneración de la jurisprudencia de esta sala con respecto al inicio deldies aquo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad.

2.- Por existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales con respecto al inicio del dies a quoa partir del cual comienza el plazo de cuatro años de caducidad de la acción de nulidad.

CUARTO.-Por esta Sala se dictó auto de fecha 5 de junio de 2019 por el que se acordó la de ambos recursos, dando traslado a la parte recurrida que se opuso a su estimación mediante escrito presentado en su nombre por el procurador don Mauricio Gordillo Alcalá.

QUINTO.-No habiéndose solicitado la celebración de vista por todas las partes, se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2019, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Modesto y Market Oriente S.L. interpusieron demanda contra BBVA S.A., en fecha 17 de julio de 2015, solicitando la declaración de nulidad de dos contratos de permuta financiera suscritos entre las partes el 2 de abril de 2008 y el 30 de julio de 2008, con recíproca restitución de lo entregado; subsidiariamente, interesaron la declaración de nulidad relativa de los mismos o de incumplimiento contractual de la demandada.

La parte demandada se opuso y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia n-º 27 de Sevilla dictó sentencia de fecha 4 de enero de 2017 por la que estimó la demanda y condenó a la entidad demandada al pago de las costas.

Recurrió BBVA S.A. en apelación y la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8.ª) dictó sentencia de fecha 6 de abril de 2017 por la que estimó el recurso y desestimó la demanda al apreciar la caducidad de la acción, sin especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias. Los recurrentes solicitaron el complemento de la sentencia para que, apreciada la caducidad de la acción de nulidad por error vicio, se pronunciara la Audiencia sobre las acciones de nulidad radical y subsidiaria de indemnización de perjuicios, y se dictó auto denegando el complemento solicitado argumentando que, apreciada la caducidad, no había lugar a cualquier otro pronunciamiento.

Contra dicha sentencia han interpuesto los demandantes recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-El primero de los motivos se formula por la vía del artículo 469.1.2.° LEC, por infracción del artículo 218.1 de la misma Ley, alegando que la sentencia recurrida vulnera el principio de congruencia de las sentencias por no examinar ni resolver, la acción de responsabilidad contractual y de indemnización de daños y perjuicios, ni la acción de nulidad radical de los contratos de permuta de tipos de interés, que se interesaban en la demanda -y que se reiteró al amparo del artículo 215 LEC, a pesar de haber sido ejercitadas ambas acciones en dicho escrito de demanda.

La protesta de inadmisibilidad del motivo que hace la parte recurrida, alegando que carece manifiestamente de fundamento, ha de ser rechazada de plano ya que se refiere a una supuesta desestimación tácita por la sentencia recurrida de las demás acciones ejercitadas sin fundamento alguno para ello.

Admitido el ejercicio por la parte demandante de la acción de nulidad radical o absoluta y, subsidiariamente, de las de anulabilidad por error en el consentimiento y de culpa contractual con indemnización de daños y perjuicios, es lo cierto que -como sostiene la parte recurrente- sólo se da respuesta a la de anulabilidad, apreciando que la acción había caducado previamente a su ejercicio, sin hacer consideración alguna sobre el resto de las acciones. De ello se desprende que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva y, en consecuencia, ha infringido el artículo 218 LEC al no resultar congruente con lo pretendido en la demanda que, como se ha dicho, se refería a tres acciones distintas (por todas, STS,1.ª Sentencia núm. 646/2009, de 1 octubre). En este caso, deducida con carácter principal la acción de nulidad radical y absoluta de los contratos, y con carácter subsidiario la de culpa contractual, la Audiencia -una vez apreciada la caducidad de la acción de nulidad relativa por error vicio- debió resolver sobre las dos anteriores y, al no hacerlo, incurrió en la incongruencia que denuncia el motivo, lo que ha de dar lugar a declarar la nulidad parcial de la sentencia recurrida.

TERCERO.-El segundo motivo se formula también al amparo del artículo 469.1.2.° LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en relación con el artículo 217, apartados 1 y 3 LEC, por cuanto, según la parte recurrente, se han estimado como probados una serie de hechos que no lo han sido, atribuyendo la sentencia recurrida a dichos hechos como consecuencia la caducidad de la acción de anulabilidad planteada.

El motivo resulta inadmisible ya que, en su propio enunciado pone de manifiesto su falta de fundamento, pues la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba contenidas en el citado artículo 217 LEC únicamente tiene lugar cuando se origina la incertidumbre del Tribunal acerca de si determinados hechos, alegados por las partes y de carácter relevante, han quedado o no acreditados y no cuando el tribunal se ha pronunciado sobre ello.

Como afirma la sentencia de esta sala núm. 274/2019, de 21 mayo,

'La doctrina jurisprudencial sobre el art. 217 LEC aparece sintetizada en la sentencia de esta sala 533/2018, de 28 de septiembre, en los siguientes términos: 'Afirma la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre, que: 'La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 .7.° del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencia de esta sala núm. 244/2013 de 18 de abril , entre otras muchas)'. Tal doctrina se reitera en la reciente sentencia 160/2018, de 21 de marzo, y a partir de ella se colige que, metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión'.

Recurso de casación

CUARTO.-El primero de los motivos se formula al amparo del artículo 477.2.3.° LEC y denuncia la infracción del articulo 1301 CC, con vulneración de la jurisprudencia de esta sala con respecto al inicio deldies a quoa partir del cual empieza a computar el plazo de cuatro años de la acción de nulidad por error, y si el hecho de que se produzcan liquidaciones negativas del swap presupone ya la constancia de la existencia de dicho error por parte de quien lo comete, con cita de las sentencias núms. 153/2017, de 3 de marzo; 218/2017, de 4 de abril; y 174/2017, de 13 de marzo.

La sentencia dictada por la Audiencia se apoya en la doctrina sentada por esta sala en sentencias núm. 769/2014 y 489/2015, referida al momento inicial del cómputo del plazo de caducidad en estos casos, que se fijaba en el momento en que podía entenderse que -racionalmente- la parte hubiera podido conocer la existencia del error. Pero es lo cierto que dicha doctrina, ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. Así se ha establecido a partir de la sentencia núm. 89/2018, de 19 febrero, seguida por otras como la núm. 202/2018, de 10 abril, y 579/2018, de 17 de octubre.

En la primera de las sentencias citadas se sienta doctrina, repetida por las posteriores, en el sentido de que:

'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

En el caso presente los contratos objeto del presente litigio vencían en fecha 6 de agosto de 2012 y 14 de abril de 2013, por lo cual no había transcurrido en ninguno de los casos el plazo de caducidad de cuatro años cuando la demanda se interpuso en fecha 17 de julio de 2015.

QUINTO.-Estimados ambos recursos, no procede la imposición de las costas causadas por los mismos y ha lugar a la devolución del depósito constituido ( artículos 394 y 398.2 LEC y apartado 8 de la disp. adic. 15.ª LOPJ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Don Modesto y Market Oriente S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8.ª), en el recurso de apelación 2503/17, dimanante de los autos de juicio ordinario 1243/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de dicha ciudad.

2.º-Anular parcialmente dicha sentencia en cuanto no se pronuncia sobre la totalidad de las acciones ejercitadas.

3.º-Casar, en cuanto a lo demás, la referida sentencia y devolver las actuaciones al referido tribunal de apelación para que, descartada la caducidad de la acción de nulidad contractual, dicte nueva sentencia pronunciándose sobre todas las demás cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

4.º-No hacer especial declaración sobre las costas de los presentes recursos.

5.º-Ordenar la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.