Sentencia CIVIL Nº 632/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1810/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001810/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 632/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
001810/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001623/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a COMICAL SHOES
SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS JAVIER BRAQUEHAIS MORENO, y de
otra, como apelados a BBVA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO JAVIER
BARBER PARIS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMICAL SHOES SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA en fecha 3-5-18 , contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D.Carlos Javier Braqueháis Moreno en nombre y representación de la entidad Comical Shoes SL contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (sucesora por fusión por absorción de Catalunya Banc SA) sobre declaración de nulidad por vicios del consentimiento (error y/o dolo) de la operación de permuta financiera de tipos de interés (swap) suscrita el 31 de enero de 2006, y consecuencias anejas, o subsidiariamente, sobre declaración de incumplimiento grave de las obligaciones de información y documentación de la entidad demandada y contravención de la buena fe contractual e indemnización por importe de 100556,53 euros más los correspondientes intereses legales,sin perjuicio de las cantidades que se devenguen durante la pendencia del procedimiento con sus respectivos intereses,debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Se imponen las costas a la parte demandante. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMICAL SHOES SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de Valencia por la representación procesal de la entidad BBVA S.A. (sucesora del Catalunya Banc S.A.) En el juicio ordinario del que trae causa esta apelación, la mercantil COMICAL SHOES S.L. reclamaba que se declarara la nulidad (por vicio del consentimiento) del contrato suscrito con la entidad financiera CATALUNYA BANC S.A. en 31 de enero de 2006, contrato de permuta financiera de tipos de interés (SWAP), con condena a restituir cantidades percibidas por la entidad y las costas del pleito. Subsidiariamente interesaba indemnización por daños y perjuicios.

Tras la oposición de la entidad, y practicada la prueba, la sentencia, que rechazó la excepción de caducidad de la acción, fue desestimatoria de las pretensiones de la actora de en los términos reproducidos en los antecedentes de esta resolución.

Se alza la mercantil demandante alegando error en la valoración de la prueba en orden a la existencia de actividad de asesoramiento financiero por la entidad, la ausencia del perfil de profesional del cliente, así como de conocimientos financieros específicos (no experiencia previa). Interesa la revocación de la sentencia con estimación de la demanda y condena en costas a la entidad financiera.

La entidad financiera, alegano otra vez la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, insiste en la inexcusabilidad del error en que hubiera podido incurrir el cliente dadas las circunstancias de la contratación y de su perfil profesional y experto. Niega así mismo que haya habido asesoramiento financiero.

En suma, considera correctamente valorada la prueba e interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- El contrato en cuestión que aquí nos trae es de los de intercambio de tipos de interés, swap de intereses creciente con barrera, suscrito entre partes en 31 de enero de 2016, con la siguientes características esenciales: -Importe nominal: 1.400.000 euros -Fecha de inicio: 1 de octubre de 2006.

-Fecha de vencimiento: 1 de octubre de 2015.

-Liquidaciones mensuales.

-Barrera: Variable, partiendo del 3,70% y hasta el 4,95%.

-Compensación: Fija, del 0,25% La acción ejercitada con carácter principal que ha sido rechazada en la sentencia es la de nulidad por vicio del consentimiento sobre la base del art. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC .

Aunque no sería preciso hacer expresa referencia a la caducidad señalada por la oponente en su escrito, baste decir en apoyo de la decisión adoptada por la magistrada de instancia, que la doctrina dada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de enero de 2015 ha sido superada por él mismo en sus sentencias de 19 de febrero de 2018 , 21 de marzo de 2018 y 10 de abril de 2018 entre otras.

En la Sentencia de esta sala de 12 de marzo de 2018 (Rollo 1662/2017 ) señalábamos a la luz de tal doctrina: 'La Sentencia no prescinde del art. 1301, CC que parte de la consumación del contrato en los supuestos de vicio del consentimiento por error o dolo; lo que dice la sentencia es que el día inicial para el ejercicio de la acción, aun consumado el contrato, no puede ser anterior al conocimiento del error. Tesis confirmada por la reciente STS de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18 , cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap', pero la doctrina es aplicable a otros supuestos: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV, CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

Sobre este asunto, la meritada sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , ha interpretado que: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.' En el contrato de swap, el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

Siendo que la demanda se formula en 26 de octubre de 2016, clara es la viabilidad de la acción de nulidad.



TERCERO.- La referida Sentencia de Pleno de 19 de febrero de 2018 , hace recopilación de la doctrina dada sobre la nulidad de este tipo de contratos fundada en error vicio del consentimiento, en casos como el presente (contrato suscrito en 1 de octubre de 2006) en que resulta de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores).

'...la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap , tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 732/2016, de 20 de diciembre , 7/2017, de 12 de enero , y 10/2017, de 13 de enero ).

De esta doctrina y en lo que ahora interesa, conviene destacar lo siguiente: 1.- Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

En este sentido, la ya citada sentencia, 10/2017, de 13 de enero , reitera que la normativa pre-MiFID 'ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

'[...] 'Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes ''1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

2.- Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información , dicha doctrina jurisprudencial viene declarando: a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo'.

'b) Que la obligación de informar es activa , no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error.' 'Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos. Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre , razona: 'Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés'.

En particular, considera que 'no se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada', y en el mismo sentido se pronuncia la posterior sentencia 7/2017, de 12 de enero .

La sentencia 2/2017, de 10 de enero , reiteró al respecto que: 'En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos'.

En la misma línea, la sentencia 595/2016, de 5 de octubre , ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'.

En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta 'una mera ilustración sobre lo obvio', es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 : 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).



CUARTO.- Aplicando tal doctrina al caso, y evaluando los errores en la valoración de la prueba denunciados.

1. La actividad de la entidad financiera es considerada de asesoramiento financiero en la sentencia, debiendo concordarse este extremo.

De la prueba practicada no se puede inferir más que la contratación del producto fue a iniciativa de la entidad financiera lo que, de por sí, la convierte en una actividad de asesoramiento financiero conforme al art 5.1.g) del RD 217/2008 de 15 de febrero .

Sirve de marco orientador el documento del Committe of European Securities Regulators CESR 'Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid'(ref CESR/10-293), que considera que puede hablarse de asesoramiento financiero para inversión si concurren las siguientes circunstancias: i) Tiene que ser una recomendación, incluyendo un elemento de opinión, no una mera información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero; ii) Debe incidir sobre una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos, no ser genérico; iii) Ha de ser personalizado, idóneo para su destinatario; iv) Comunicado de manera individualizada, no sólo general a través de medios de comunicación; v) Dirigido a una persona concreta como inversor actual o en potencia directamente o a través de su representante. Todo ello no es más que desarrollo de los elementos establecidos en el art. 52 Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 , por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. Es decir, la relación será de asesoramiento financiero siempre 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' y ello ' no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53 y 55) Sentencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea ( TJUE) de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011).

(Estos criterios se siguieron en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2015, rollo 461/15).

Así las cosas, de la propia declaración del testigo empleado de la entidad (Sr. Luis Manuel ) se infiere tal ofrecimiento y actividad.

2. La sentencia, considerando los hechos que fundan la pretensión de la actora, hace uso de la regla contenida en el art. 217.1 º LEC y sostiene que la evolución de los tipos de interés viene marcada por la evolución de los mercados, ignorada por la entidad, sin que pueda exigírsele obligación de información al respecto.

Considera acreditado que se suministró la información precontractual exigida legalmente mediante entrevistas del sr. Jose Francisco (administrador de la mercantil actora entonces), por la declaración del testigo Sr. Carlos Manuel y del testigo sr. Luis Manuel , habiendo sido entregado folleto informativo (doc.

3 de la demanda) en el que consta la información relevante.

De la declaración del Sr. Luis Manuel deduce: i) Que se informó de los gastos de cancelación desde el principio y via e-mail; ii) Que el administrador de la actora tenía conocimientos en el ámbito financiero como empresario que disponía de: línea de comercio exterior, seguro de cambio de divisas (complejo como el presente), línea de descuento comercial, leasing... y un préstamo hipotecario suscrito en 2004 (causa de la suscripción del swap). Que la empresa tenía una facturación de 15 y 18 millones de euros y que realizaban muchas operaciones internacionales con China e India; iii) Que se le hicieron simulaciones y que estaba contrastada la experiencia financiera del cliente por operaciones de financiación de la empresa y productos con otras entidades.

Concluye atribuyendo fuerza probatoria absoluta a la testifical y considerando cumplidas las exigencias de información adaptada a su perfil profesional al reunir los requisitos del art. 78 bis LMV, con conocimientos adeudados al producto.

3. Sobre el error en la valoración de la prueba al haberse facilitado información suficiente y adecuada para la formación del consentimiento por el demandante. El folleto y contrato.

Faltaría más que el contrato y el folleto trataran de contener de manera comprensible el conjunto de derechos y obligaciones de las partes, pero ello no colma la exigencia de información previa a la suscripción.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2015 (Recurso 147/2012 ) Ponente Sr.

Sarazá Jimena, sistematiza cuales son los concretos deberes de información que competen a la entidad financiera en relación con este tipo de productos: 1º.- Información sobre el conflicto de intereses. 'En primer lugar, la entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.'. Debe así explicarle la concurrencia de ese conflicto de intereses de manera que el beneficio de una parte es el perjuicio de la contraria.

2º.- Información económica del contrato actual. 'Directamente relacionado con lo anterior, la entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. '...'el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.'.

3º.-Cálculo del coste de cancelación, elemento esencial : '...el banco debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos.

Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap y de hecho se prevé expresamente la liquidación de la cantidad a pagar en tal caso.' No basta que la información del coste de cancelación sea inconcreta mediante fórmulas generales consistentes, por ejemplo, 'en que el banco determinará la cantidad a abonar por el cliente o por la entidad bancaria 'de acuerdo con los precios de mercado existentes en ese momento, para una operación hipotética con las mismas condiciones económicas y de pago que la Operación, y por un plazo equivalente al que medie entre las fechas del vencimiento anticipado y del vencimiento pactado inicialmente para la Operación'.'.

4º.- Información práctica sobre los efectos en el contrato de las variaciones de los índices de referencia '...debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.'.

Presentando un estándar informativo mínimo, para la sala no es suficiente la existencia de 'unos simples 'avisos' en los contratos presentados a firma en los que se advierte de que 'a) [e]n el supuesto en que bajaran los tipos de interés podrá ocurrir que el Tipo Fijo aplicable pagado por el Cliente en algún Periodo de Cálculo fuera superior al Tipo Variable II recibido por el Cliente y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternativa de no haber contratado la Operación. b) En el supuesto en el Tipo Variable de Referencia estuviera por encima de la Barrera Aplicable en algún Periodo de Cálculo, el Cliente dejaría de pagar un tipo fijo y pagaría un tipo variable y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternativa de haber contratado una permuta de tipos de interés estándar'.'.'.

5º.- Por último, no es suficiente para acreditar la información facilitada las meras declaraciones contractuales . 'La existencia de menciones predispuestas en los contratos conforme a las cuales la decisión de contratar se habría debido a la iniciativa del cliente y no a la propuesta de Banesto, o que cada parte tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y habían entendido, los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, que se adecuaban a su experiencia inversora y financiera, y que su decisión no estaba basada en ninguna recomendación ni asesoramiento financiero o de inversión por parte de Banesto, carece de trascendencia. Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencia núm. 244/2013, de 18 abril , 69/2014, de 12 de enero de 2015 , 22/2015, de 29 de abril , y 265/2015, de 22 de abril ) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información,...'.

En este caso, el único sustento de la labor informativa previa y completa se encuentra en las testificales de dos empleados de la entidad.

No se aporta documental alguna por la entidad, ni siquiera el correo electrónico que dice el sr. Luis Manuel haber remitido para informar de los costes de cancelación.

Ya se ha dicho que la orden y el folleto, por sí mismos no son suficientes. En el caso se sostiene por la demandante que el folleto publicitario se entregó el mismo día 31 de enero de 2006 (doc. 3) y no cuatro meses antes como sostiene la demandada. Ninguna prueba existe de ello cuando el folleto no se haya ni firmado ni datado. Ello se contradice con lo declarado por el testigo que afirmó que toda la documentación se encontraba firmada y con copia en poder el banco.

La ausencia de cualquier indicio o rastro documental sobre el cumplimiento del mínimo estándar informativo previo a la suscripción del contrato, no puede suplirse con la declaración de dos testigos vinculados laboralmente con la entidad demandada.

Se advierte así el error en la valoración de la prueba denunciado.

4. Sobre el error en la valoración de la prueba en relación con el perfil del cliente y sus conocimientos financieros.

4.1. En relación con el perfil del cliente.

El documento 1 (informe axesor) contiene información contable de la empresa a partir del ejercicio 2011.

Este hecho, ya de por sí, hace irrelevante su contenido teniendo en cuenta que la operación se suscribió en 2006. No se puede inferir del mismo la situación financiera de la mercantil en la época del contrato. Ello sin perjuicio de que de la misma tampoco se infiere que en los ejercicios descritos se cumplieran las condiciones exigidas en anexo del la Directiva 2004/39/CE para ser considerada cliente profesional.

Las meras declaraciones del testigo no pueden suplir, de nuevo, la ausencia de documental.

4.2. Sobre el nivel de conocimientos del cliente.

Hemos de partir de que, al considerar el nivel de conocimientos de los representantes del cliente persona jurídica, no basta con que dispongan de experiencia como tal, negocien con las entidades financieras y estén acostumbrados a realizar operaciones bancarias. Ello no les atribuye especiales conocimientos, y, en concreto, conocimiento del contenido específico del contrato que se suscribía. 'Hemos afirmado en las sentencias núm. 549/2015, de 22 de octubre , y 633/2015, de 19 de noviembre , que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso del departamento de contabilidad, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable .' STS 20 de noviembre de 2015 .

El hecho de que se trate de una mercantil 'no supone que deban descuidarse los deberes de información de las entidades financieras, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del rofesional el mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las entencias 549/2015, de 22 de octubre, 33/2015, de 19 de noviembre, y 651/2015, de 20 de noviembre, entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable (recordemos que las mercantiles demandantes se dedican a ámbitos ajenos al mundo financiero como la hostelería, las pompas fúnebres, la imprenta o la edición de una publicación local), y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre ).' STS de 29 de marzo de 2016 ROJ: STS1322/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1322 Ponente Sr. Saraza Jimena.

Exigir una especial diligencia al cliente cuando la entidad ha incumplido sus deberes informativos en este extremo (atendiendo a la naturaleza del producto) resulta improcedente: 'Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.' STS, de 11 de marzo de 2016 (ROJ: STS 985/2016 - ECLI:ES:TS:2016:985 Ponente Sr. Saraza Jimena).

Aquí también la sentencia otorga plena fiabilidad a las declaraciones testificales que sostienen esa experiencia basada en la suscripción de productos complejos y de riesgo tanto a título particular del sr. Jose Francisco como de la empresa.

Ningún documento sustenta la existencia de tales contrataciones previas que se niegan por la actora sin que la mera declaración del testigo empleado de la entidad sea suficiente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 (ROJ: STS 361/2016 - ECLI:ES:TS:2016:361 , Ponente Sr. Sancho Gargallo) incidía en que: 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a que tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. ' Nos encontramos así con un patente error en la valoración de la prueba practicada que infringe las reglas de la carga de la prueba señaladas en art. 217 LEC por cuanto, como mínimo, existen serias dudas sobre la información facilitada al cliente y sus conocimientos financieros. Ello por cuanto no existe prueba documental o reconocimiento ni de lo uno ni de lo otro, siendo la entidad financiera (profesional sin duda en el asesoramiento financiero) la que debería haber justificado el cumplimiento escrupuloso de sus deberes.



QUINTO.- Por todo ello el comportamiento de la entidad ha generado en el cliente un error esencial sobre las condiciones de lo adquirido.

Lo trascendente será que el error en el consentimiento recaiga sobre un elemento esencial del contrato y que este sea excusable en el sentido apuntado por STS, 17 de julio de 2006, ROJ 5282/2006 . La excusabilidad del error viene determinada por el comportamiento contractual de la otra parte que puede dar lugar a vicios de mayor o menor intensidad. Así, la STS de 4 de enero de 1982 (seguida en STS de 22 de mayo de 2006 ) señalaba 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( art.1258 CC ) pues si el adquiriente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar'. Hay que tener en cuenta, además no sólo el comportamiento sino la condición y circunstancias de las partes: 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de esta'. STS de 14 de febrero de 1994 .

Por todo ello debe revocarse la sentencia haciendo pronunciamiento declarativo de nulidad por vicio de consentimiento por error, en aplicación del art. 1265 y 1266 en relación con el art. 1300 del Código Civil , sobre el negocio jurídico suscrito en 31 de enero de 2006.

Los efectos han de ser los propios del art. 1.303 CC debiendo restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas por ambas partes, lo que incluye los intereses legales desde la fecha de abono de cada una de ellas.

Teniendo en cuenta que las liquidaciones del contrato fueron negativas a partir de noviembre de 2009 para Comical Shoes SL (por importe de 117.801,13 euros) y que fueron positivas entre el 1 de noviembre de 2006 hasta el mes de octubre de 2009 (17.990,10 euros).

No es posible condenar directamente a la entidad a la diferencia resultante a favor de la demandante de 100.556,53 euros. Ello por cuanto la aplicación de los intereses legales desde los abonos no se hace solo respecto de las cantidades abonadas por el cliente sino también respecto de las satisfechas por la entidad.

La pequeña variación que supone lo anterior en relación con el suplico de la demanda, es absolutamente insustancial a los efectos de considera estimada la demanda y procede la condena en costas a la entidad demandada conforme al art. 394 LEC .



SEXTO.- En materia de costas procesales, consideramos que, conforme al art. 398 LEC , no procede la condena en costas al haberse estimado el recurso.

Procede, así mismo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la represnetación procesal de COMICAL SHOES S.L. contra la Sentencia apelada pronunciada en 3 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de Valencia , que revocamos y, en su lugar: 1. DECLARAMOS la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (SWAP) suscrito el 31 de enero de 2006 por COMICAL SHOES S.L. con la entidad CATALUNYA BANC S.A. (BBVA S.A.) 2. CONDENAMOS a BBVA S.A a pagar al actor el importe que resulte de restar: - A las prestaciones que haya percibido del actor como consecuencia de la aplicación del contrato de intercambio (117.801,13 euros hasta demanda y las que se pueden haber satisfecho desde entonces) con los correspondientes intereses legales desde el pago de cada una de las liquidaciones; - Las cantidades que haya satisfecho a al actor (17.990,10 euros) con los correspondientes intereses legales desde el pago de cada una de las liquidaciones.

Se devengarán los intereses procesales del art.576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

3. CONDEMANOS a BBVA S.A. al pago de las costas de primera instancia.

No procede efectuar condena en costas de esta apelación. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.