Sentencia CIVIL Nº 632/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 382/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000382/2018
NIG: 3803842120170006368
Resolución:Sentencia 000632/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000451/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Vidal ; Abogado: Carolina Garcia Santos; Procurador: Sonia Gonzalez Gonzalez
Apelante: Caixabank Sa; Abogado: Jose Maria Marrero Ortega; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de diciembre del año 2019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 6 DE SANTA
CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 451/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad
condiciones generales de contratación y promovidos, como demandante, por DON Vidal , representado por
la Procuradora doña Sonia González González y dirigida por la Letrado doña Carolina García Santos, contra
la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por el

Letrado don José María Marrero Ortega, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia
siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña María Carmen Serrano Moreno dictó sentencia el diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por don Vidal contra CAIXABANK SA; en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula tercera bis de limitación a la variación de interés ( clausula suelo) del contrato de préstamo hipotecario de 11 de octubre de 2007, en virtud del cual se estipuló como límite mínimo a la variación de los tipos de interés de interés el del 2,75%, todo ello manteniendo la vigencia del resto del contrato.

2.- Se condena a la entidad demandada a reintegrar al actor todas las cantidades que se hallan pagado de más en aplicación de tal cláusula, con efectos retroactivos, que se determinarán en ejecución de sentencia, con arreglo al cálculo matemático correspondiente y con todos los efectos a él inherentes, en cuanto a la modificación del capital pendiente de amortización, así como los intereses legales.

3.- Se declara la nulidad de la clausula quinta, sobre la carga al consumidor de todos los gastos, con solicitud de devolución de los gastos de notaría y registro, cantidad que asciende a11 688,59 euros, así como los intereses llegales.

Se condena al pago de las costas procesales a la parte demandada. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la 'cláusula suelo', según la cual, el tipo de interés remuneratorio no podrá en ningún caso ser inferior al 2,75 por 100 contenida en la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes el 11 de octubre de 2007, condenando a la entidad demandada a la restitución del importe de las cantidades cobradas de más mediante la aplicación de dicha cláusula.

Dicha resolución ha sido apelada por la entidad demandada que, como fundamentos de la impugnación, formula error en la valoración de la prueba aportada en relación a la cláusula tercera bis e infracción de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo relativa a la doble vertiente del control de transparencia.



SEGUNDO.- La primera alegación del recurso tiene en cuenta la modalidad de la operación llevada a cabo entre las partes (Hipoteca Joven, subvencionada por el Gobierno de Canarias) que, según entiende la entidad apelante, se ha desarrollado en condiciones tales que permite entender que supera el doble control de transparencia en función de los folletos informativos sobre el tipo de operación concertada, del convenio público celebrado entre la Administración y las entidades bancarias y la información ofrecida en la Bolsa de Vivienda Joven. Sin embargo, hay que tener en cuenta que tal modalidad ya ha sido analizado en ocasiones anteriores por esta misma Sección 4ª que ha concluido en que las particularidades de dicha operación no implican, por sí mismas, que se haya superado el doble control, sin perjuicio que en el caso concreto de que se trate haya podido existir una información idónea y adecuada, lo que no es el caso.

Como dice esta misma Sección en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 la transparencia y su control no implica solo una exigencia de claridad en la redacción formal de la estipulación, sino que reclama algo más, en concreto, que: 'el consumidor tenga un conocimiento, sino exacto y preciso del todo, sí al menos aproximado de la verdadera significación y alcance de la clausula controvertida y, por tanto, de su repercusión económica en la esfera del consumidor; por ello la exigencia de la transparencia reclama que se ofrezca una información suficiente al consumidor que no se agota con el tenor simple del contrato o de la oferta vinculante, con explicación sobre la relación real y proporcional entre el máximo y mínimo interés (techo y suelo) previsto y de las posibilidades reales o ficticias de que el primero (techo) pueda producirse pues se presentan como contraprestaciones equivalentes, con presentación de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y con una indicación previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad aso de existir o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas'.

Pues bien, tal y como resolvió esta misma sección en un caso prácticamente idéntico, nada de eso aparece en este caso, aunque se tratara de la modalidad de la 'Hipoteca Joven', pues, ni el tenor del convenio de colaboración, ni la solicitud del préstamo firmada por la demandante ofrecen información detallada sobre esa aspecto, ni tampoco el resto de la prueba es expresiva de que se agotó esa información, ya que se le dio una explicación formal señalada pero no consta que se le diera esa otra información y explicaciones a las que se ha aludido que no se agotan con la efectivamente suministrada. Tampoco la información del Notario en la escritura colma ese control, sin que esa información cumpla los presupuestos ya mencionados. Precisamente, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (sentencia del Pleno de este Tribunal del día ocho del mes de junio de dos mil diecisiete), señala que aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información. Tampoco en este caso consta que se diera una información adecuada en la negociación precontractual.

El mismo criterio, por lo demás, se sigue en por la Sección 3ª de esta Audiencia, por ejemplo, en su sentencia de 18 de septiembre de 2015 Y sobre la cuestión también se ha pronunciado el Tribunal Supremo justamente al analizar el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia de la Sección 3ª, en el auto de 4 de abril del presente año, resolución que, a su vez, se remite a la sentencia del mismo Tribunal de 29 de septiembre de 2017 , relativo a las hipotecas convenidas en el marco de los conciertos de colaboración de la Administración Autonómica con las entidades bancarias; en esta sentencia se señalaba que : '... la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos...', sin que 'tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la... [administración] y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas..., y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas...' concluyendo que 'fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad. En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas'.



TERCERO.- El segundo motivo que ha sido objeto de impugnación por la entidad crediticia hace referencia a la nulidad de la cláusula quinta que imputa los gastos notariales y registrales de la escritura suscrita entre las partes al prestatario. Alega error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, error en la valoración de la prueba.

En primer lugar no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de prestamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitavamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, 1.- Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

2.- Gastos de Registro. La misma sentencia establece: '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

En definitiva, procede, por lo razonado, estimar parcialmente el recurso de apelación y reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/apelada a la cantidad de 274,32 euros en concepto de mitad de gastos de notaria, más la cantidad de 139,94 euros por gastos de Registro, en total la cantidad de 414,26 euros.



CUARTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la entidad de crédito, no procede hacer declaración expresa en materia de costas en esta alzada. Artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Jesús García Pérez , contra la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19 de diciembre de 2017, en los Autos de Procedimiento Ordinario núm. 451/2017, y en su consecuencia, se condena a la entidad demandada a que abone a la parte actora la suma de de 414,26 euros.

2.- Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

3.- No se hace declaración en materia de costas procesales en esta alzada respecto del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.