Sentencia CIVIL Nº 630/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 119/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 119/2016-I

Procedencia: Juicio Verbal nº 417/2015 del Juzgado Primera Instancia 6 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-11)

S E N T E N C I A Nº 630/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª . MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal por precario nº 417/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-11), a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A , contra D/Dª . Amador , Benedicto e IGNORADOS OCUPANTES C DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Amador contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 8 de octubre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que estimando la demanda de desahucio por precario presentada por la procuradora José Antonio López-Jurado González, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA , contra Benedicto e ignorados ocupantes DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 debo condenar y condeno a dichos demandados a que dejen libre y a disposición del actor la finca sita en esta Ciudad, DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Hospitalet de Llobregat, con apercibimiento de lanzamiento el día 17/11/2015 a las 12 horas para el caso de no efectuarlo, condenándoles igualmente al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Amador mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª .SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario, en orden a recobrar la posesión de la finca que se dirá, contra D. Benedicto y los IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en la DIRECCION000 , Nº NUM000 , NUM001 NUM002 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT.

A la vista de juicio compareció solo la parte actora.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición de la parte apelada

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a la parte demandada ya expresada a desalojar dicha finca, dejándola libre, a disposición de la sociedad actora, con apercibimiento de lanzamiento, imponiendo las costas procesales a dicha parte demandada.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de don Amador , instando finalmente sentencia que revoque la de instancia, y en su lugar se desestimase la demanda. Subsidiariamente, se declare que procedía la declaración de nulidad de las actuaciones al momento de notificación del procedimiento a los 'inquilinos con justo título'. Todo ello con expresa imposición de costas de ambas instancias.

La parte adversa se opuso a ese recurso por argumentos igualmente no reiterados en aras de brevedad, terminando por instar su desestimación, confirmando la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas.

TERCERO.- Preclusión

Los argumentos usados en recurso, en cuanto a la petición principal del apelante, son extemporáneos, dado el ámbito del recurso de apelación, art. 456 LEC , pues la persona apelante no tiene derecho a contestar la demanda porque le precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC , al no comparecer en forma en la vista de juicio, de tal manera que lo referido tras conocer la sentencia, conocida por haberla recogido, más de un mes después de dictarse, por el 'hermano de la persona que vive aquí, no se identifica', y luego se niega a firmar y recoger la documentación, quedando a disposición de la misma en Secretaría del Juzgado, art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede acogerse en esta alzada, a salvo lo que se dirá sobre la nulidad pretendida por vía subsidiaria.

En efecto, las alegaciones hechas en el recurso, solo pudieron efectuarse, en línea de principio, en la misma vista de juicio en la instancia, en virtud de lo establecido en el art. 443 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que constituye motivo suficiente de desestimación del recurso, en cuanto conecta sistemáticamente con el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC , y, sobre todo, con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución , pues actuando de esta forma se impidió que la parte adversa pudiera contravenir los argumentos al respecto, en idéntica vista del juicio celebrada el pasado año.

La parte apelante se limita a alegar diversas cuestiones, en esencia sembrar dudas sobre alguna de las afirmaciones hechas en demanda, pero ninguna de ellas amparada por la ficción legal que supuso su rebeldía en juicio, no admisión de los hechos de la demanda, art. 496.2 LEC , pues no pone en duda ninguno de los hechos contenidos en la demanda, en esencia, que ocupa la finca sin pagar merced ninguna a la legítima propietaria actora, según demuestra la prueba documental aportada por dicha sociedad demandante tras la dación en pago fechada en 27 de junio de 2014.

Nótese que el contrato de arriendo aportado a destiempo, una sola página de un contrato de 21.2.2014 en que actuaría como arrendador Segundo , coincidiendo el nombre, pero no el NIF, con el antiguo propietario de la finca, hasta dicha dación en pago al banco acreedor, por un precio en cinco años de 400 euros -están en blanco las menciones de pago mensual- contradice meridianamente la expresión de la escritura pública posterior de entrega de la finca libre de arrendatarios, ocupantes y precaristas, según manifestó la parte cedente, al folio 27, documento 2 de la actora, no puede siquiera considerarse, dado que formaría parte de una alegación de hecho impeditivo, extintivo o excluyente de la parte apelante del art. 217.3 LEC , alegación que ya no puede realizar en esta alzada la parte apelante por dicha preclusión legal que conecta perfectamente con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución española .

Aparte, se recuerda la evidencia de que el pago de merced al que se refiere la jurisprudencia que dibuja la figura del precario lo es al que goza de un título posesorio sobre la finca, de manera que es muy clara la inverosimilitud de ese supuesto título que habilitaría al apelante. El mismo no ha alegado siquiera pago efectivo de merced ninguna en ese sentido de la jurisprudencia, con arreglo al principio de relatividad contractual establecido en el art. 1.257 del Código Civil , abstrayendo los derechos que pudiera tener con el supuesto arrendador, que no arrendatario, confundiendo la posición el recurso.

Por lo demás, es claro que no se produjo ninguna demanda defectuosa en el sentido del art. 424 LEC , precepto que además no se aplica en el juicio verbal seguido en autos, sino en el declarativo ordinario, ya que desde hace muchos años la jurisprudencia viene admitiendo la demanda dirigida en estos casos contra los ignorados ocupantes de la vivienda ocupada, bastando recordar, entre las innumerables que establecen tal extremo, en ambas Secciones de esta Audiencia de Barcelona que se dedican a estas cuestiones, la sentencia de 15.3.2011 de la Sección Decimotercera, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo, en concreto de 16.11.1971 , 15.11.1974 , 1.3.1991 , refiriendo lo siguiente: 'En concreto, en relación con el precario, ha venido siendo doctrina reiterada ( autos de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2003 , y 17 de octubre de 2004 , dictados en los rollos de apelación núm. 870/02 y 490/04 ) que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados. Por lo que para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 y 437.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado, bastando en consecuencia en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso'.

Y no es necesario, por tanto su identificación individualizada, tal como señala también la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 26 de junio de 2002 , a cuyo tenor 'en él no era necesario demandar a todos los ocupantes de la finca objeto de litigio, puesto que la demanda se dirigió, al tratarse de una finca ocupada por personas no determinadas individualmente, contra los ignorados ocupantes de la misma'.

En ese sentido, en este ámbito civil, es perfectamente irrelevante la puesta en duda de la afirmación contraria de que se cambió el bombín de la cerradura el mismo día de la firma de la dación en pago, avalada con toda verosimilitud por el documento 3 de la parte actora, firmado por el Sr. Onesimo de la sociedad 130 Serveis Immobliaris, SL, que también da cuenta de la entrega de la posesión con entrega de llaves por don Segundo , con el NIF que consta en autos, el que, por cierto, no coincide con el del supuesto arrendador traído en el documento adjunto al recurso, hermano del apelante, colmando la incongruencia inadmisible del recurso, pues el mismo no tendría en ningún caso legitimación para ninguna de sus alegaciones, art. 10 LEC , de tal manera que es clara la precariedad absoluta de quien detenta la finca del paisano argelino, según refiere el recurrente, colmando la incongruencia que tampoco coincide el supuesto arrendatario con el apelante de distinto nombre, a la vista del respectivo NIF, cotejado con el obrante al folio 109.

Otros motivos irrelevantes serían la dudosa existencia de Benedicto , y la falta de reclamación innecesaria de cualquier requerimiento de desalojo previo, habiendo precedido además la pertinente denuncia por el delito de ocupación ilegal. Ese requerimiento previo en este ámbito civil no se establece en ningún precepto legal, enlazando el argumento, por lo demás, con el motivo subsidiario de nulidad.

El padrón solo acredita la instancia correspondiente, pero no serviría para probar la veracidad y certeza del supuesto contrato de arriendo, si pudiera entrarse en el fondo del asunto, teniendo solo un efecto administrativo.

CUARTO.- Nulidad de actuaciones subsidiaria

Por lo demás, la parte apelante no razona vulneración ninguna coherente de la legalidad vigente por la sentencia recurrida que mereciera la sanción de nulidad subsidiaria pedida por dicha persona.

En cuanto a la petición subsidiaria de nulidad, en realidad, la persona apelante no evidencia existencia ninguna de infracción legal productora de la indefensión que exigiría lo dispuesto en el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, consta en autos la diligencia negativa de los ignorados ocupantes, incluido entonces el apelante, en 10.7.2015, al folio 77, y la posterior citación por edictos que los comprendería, tras suspenderse anterior vista, al folio 91, de tal manera que, por definición apodíctica no pudo averiguarse ningún domicilio o paradero del mismo cuando su identificación se daba por la misma ocupación de la finca en que se actuaba, y, por tanto, no se vulneró siquiera el art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esgrimido por el apelante.

No tiene sentido que se alegue que el Sr. Amador se negara a recibir notificación a nombre de Benedicto cuando también se dirigía a dichos ignorados ocupantes, y menos cuando parece referirse a la notificación posterior de sentencia que no dio ningún problema.

No personada la persona apelante hasta después de dictarse sentencia, tampoco es controvertida la citación de los ignorados ocupantes que permite reiterada y abundante jurisprudencia, a título de ejemplo la sentencia dictada por la A.P. de Barcelona, Sección 13ª, en 13 de enero de 2009, recurso 677/2008 , ponente Ilmo. Sr. Cremades Morant, al expresar que 'Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita, dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata de ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el Tribunal Supremo (así, las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ,...'.

En definitiva, no se observa ninguna causa de nulidad procesal, y, en concreto la establecida en el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pudiendo establecerse siquiera un juicio hipotético de indefensión de la apelante, cuanto menos relevante a los efectos de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución española , como indefensión real o efectiva del demandado ocupante que no figura nominalmente como demandado, como exigiría la jurisprudencia constitucional.

Así, la persona recurrente no compareció a la vista de juicio en sentido técnico procesal, o sea, debidamente asistido con procurador, en atención a lo establecido en los arts. 23 y 442.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es claro, por todo ello, que no se produjo ninguna nulidad de actuaciones, en su vertiente de indefensión, conforme a dicha jurisprudencia constitucional que establece la necesidad, para ser apreciada, de una indefensión real y efectiva del derecho a la tutela judicial, en vulneración del art. 24 de la Constitución española .

Aún a mayor abundamiento, el incidente de nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional, art. 228 LEC , y el Tribunal Constitucional ha declarado que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, en aquellas partes que se deben conservar por ser útiles, de justicia o bien resueltas, tal como establecen los arts. 230 LEC y en el art. 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras declarar el art. 240 de idéntica LOPJ sólo anulables aquellos actos procesales concretos causantes de efectiva indefensión.

Pueden citarse en idéntico sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 de tal manera que para la nulidad de los actos judiciales se requeriría de dos requisitos, uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, no concurrente en este caso, por lo expuesto, cuando deberían concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989 , 5.11.1990 , 8.10.92 , 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998 , apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

Lo mismo en la STS, Sala Segunda, de 20.12.1996 , con cita de las sentencias T.C. 155/1998 , 290/1993 y de la STS 31.5.1994 , de tal modo que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, en STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002 , que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre , y 105/1999, de 14 de junio , y la STS 21.2.2001 ; de parecido tenor las SSTS de 22.2.2002 , 15.11.2001 y 20.7.1999 ; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado, de no haberse producido la transgresión denunciada.

Por ello mismo, se sigue que no cabe apreciar indefensión efectiva o real en el caso, y, por tanto, se debe desestimar este motivo de oposición, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, STC 176/1988 , 101/89 , 50/1991 , 64/1992 , 91/94 , 280/94 , 11/1995 , que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial, nunca de la actuación negligente o inactividad de alguna de las partes, que no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE . La atribución directa al órgano judicial, en la ley y la doctrina del Tribunal Constitucional, no amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error, en SSTC 167/88 , 101/80 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 . En tal caso, la indefensión sería irrelevante a efectos constitucionales.

En idéntico sentido, para apreciar la nulidad era necesario que hubiese acaecido una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no bastaría con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni sería bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando, aún concurriendo alguna irregularidad, lo que se añade a mayor abundamiento, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No bastaría, por tanto, lo que se añade siempre a mayor abundamiento dialéctico, con la realidad y presencia de un defecto procesal, si no implicase una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo, en SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 . Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

Y es que, con la STC 48/84, de 4 de abril , no toda infracción procesal provoca indefensión. Argumentando por remisión, como permite el mismo Tribunal Constitucional, se debe distinguir entre el concepto jurídico constitucional de la indefensión, del art. 24 CE , y la indefensión meramente formal o procesal, de manera que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico constitucional, y, por ende, en violación de lo ordenado en el art. 24 de la Constitución .

Por todo lo expuesto, se rechaza el motivo de nulidad que no añadió siquiera el de dicha indefensión clara y distinta, y ello agota el examen del recurso, porque de admitirse no podría entrarse en el fondo, sino devolver al Juzgado para continuar el proceso desde la actuación productora de indefensión, retrotrayendo las actuaciones a dicho momento.

Como se entrevera dicho recurso con alegaciones sobre el fondo del asunto, debe mencionarse que la apelante no tiene derecho a contestar la demanda porque le precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC , al no comparecer en forma en la vista de juicio, a pesar de la prevención legal primera en citación a juicio de que si no comparece a la vista, ni alegare justa causa de impedimento, se declararía el desahucio sin más trámite, y que la asistencia a la vista tenía que verificarla por medio de procurador y con asistencia de abogado, con cita de los arts. 23 y 31 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , pues de sus alegaciones debemos entender que era persona legitimada a fecha de litispendencia, en cuanto mera ocupante de la finca en cuestión.

QUINTO.- Conclusión

Por tanto, como colige correctamente la juzgadora, y conforme a la distribución de la carga probatoria que viene pergeñada en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no alegándose siquiera que la parte apelante disfrutara de cualquier título que le diere derecho a la posesión de la finca, ni directa ni derivadamente de la propiedad actora, debe desestimarse el recurso, conforme al principio de justicia rogada establecido en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe recordarse entonces que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no solo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no bastaría siquiera con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade también meramente a mayor abundamiento.

Así, citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Y tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

Concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para que prosperase la acción de desahucio por precario, que son los siguientes: La parte actora acreditó que tenía la posesión a título de condueño de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla, como también hubiera valido el de usufructuaria; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurrió la condición de precarista, a tenor de la prueba.

Por tanto, y en conclusión, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección, y el recurso, por tanto, no puede prosperar.

SEXTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Amador contra la sentencia de 8 de octubre de 2015 dictada por la Sra. magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Hospitalet de Llobregat, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.