Sentencia CIVIL Nº 63/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 453/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00063/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MG

N.I.G.33024 42 1 2015 0009642

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000903 /2015

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BBVA

Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ

Abogado: MARIA JOSE RAMIREZ LEON

Recurrido: Luis Enrique

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: MARIA GARCIA DIAZ

SENTENCIA N.º 63/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000903 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BBVA, entidad representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL FOLE LOPEZ, asistida por la Abogada D.ª MARIA JOSE RAMIREZ LEON, y como parte apelada/impugnante, Luis Enrique , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, asistido por la Abogada D.ª MARIA GARCIA DIAZ,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Declarar el efecto de cosa juzgada de la STS de 9/5/2013 respecto de pretensión de nulidad ejercitada por el actor en el presente procedimiento respecto de la clausula suelo del préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes, en el que se subrogo el actor y se novo en fecha 20/9/2009 al declarar la citada sentencia entre otros pronunciamientos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esa sentencia, Condenando a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización, con declaración de la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por la expresada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA concertados con consumidores en los que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenando cesar y eliminar, cosa juzgada que se declara al resultar la cláusula de interés mínimo o suelo objeto de autos idéntica a la declara nula por el TS en la referida sentencia y respecto de la cual se ordena su cesación, eliminación o su no uso con consumidores.

Y estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Enrique , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA., debo de condenar a la demandada al abono al actor 776,50 € junto a los intereses legales que devengue dicha cantidad desde la fecha de la demanda, hasta el momento del pago de la citada cantidad.

Todo ello sin expresa condena en materia de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se interpuso recurso de apelación, oponiéndose al mismo e impugnando la sentencia D. Luis Enrique , y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de febrero de 2017, presentándose por el Procurador D. Manuel Fole López, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., escrito con fecha 24 de enero de 2017, solicitando la suspensión del trámite, con los razonamientos que en el mismo se alegan, y que se dan aquí por reproducidos en aras de la brevedad.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima en parte la demanda interpuesta por la representación de don Luis Enrique contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y condenó a la demandada a reintegrar la cantidad indebidamente cobrada por ella por aplicación de la cláusula suelo estipulada en el préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los litigantes, más intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alza la entidad demandada, aludiendo en el recurso a la institución de la intangibilidad de las resoluciones judiciales y que entroncaría directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española 1. Señala que, aunque el Tribunal Constitucional se refiere en esta doctrina a la institución de la cosa juzgada, el derecho a la intangibilidad de la resolución judicial firme es un principio más amplio, que ha sido reconocido de forma autónoma y desvinculado del concepto de la cosa juzgada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para quien la puesta en cuestión indefinidamente de situaciones ya resueltas por los tribunales de justicia, es decir, el no respeto al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales es contrario a la seguridad jurídica y al derecho fundamental a un proceso equitativo, reconocido en el artículo 6, apartado 1 del CEDH .

Aún cuando la recurrente pretende considerar el principio de intangibilidad como diferente al de cosa juzgada, en realidad, no es más que un efecto de esta institución, por lo que los argumentos a estos efectos vertidos deben rechazarse pues, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencias de fecha 1 de octubre de 2015 o 18 de marzo de 2016 (en el mismo sentido se había pronunciado esta Sala en su resoluciones de 24 de abril y de 25 de junio de 2015), resolviendo un recurso de apelación deducido por la entidad aquí recurrente y con idénticos argumentos, 'Dicha cuestión, ha quedado resuelta por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2015 , señalando que la posible apreciación de la existencia de cosa Juzgada en relación con la STS de 9 de mayo de 2013 ha dado lugar a diversas interpretaciones doctrinales y resoluciones dispares de las Audiencias Provinciales, entre las que pueden destacarse las siguientes:

a.- Que mas que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior (segunda excepción planteada por la recurrente y reiterada en esta alzada)

b.- Que la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el ejercicio de la acción colectiva resuelto por la STS de 9 de mayo de 2013 , afectando a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC , por lo que no sería necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada, y con base al art. 519 de la LEC , incidente específico para que el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; añadiendo que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, conforme a lo dispuesto para en los arts. 222 apartados 1 , 3 y 4 ; 400 y 421 de la LEC ; y

c.- Los que defiende que conforme a la STS de 17 de junio de 2010 será la Sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; previendo el supuesto en que no se hubiese procedido así.

Partiendo de esta última posición, se señala que la STS de 9 de marzo de 2013 en el ámbito de la acción de cesación allí analizada se ciñe a aquellas entidades que oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, si bien no se interesó su eficacia ultra partes, y que la cláusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta litis mediante el ejercicio de una acción individual es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, conllevaría a que los efectos de la declaración de nulidad contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 alcanzase a los ahora demandantes de un modo directo, pero dado que en aquella acción de cesación no se acumularon las pretensiones de condena a la restitución de las cantidades, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula, por lo que procede desestimar dicha excepción'.

Pues bien la sentencia de la instancia en su fallo declara que 'el efecto de cosa juzgada de la STS de 9/5/2013 respecto de pretensión de nulidad ejercitada por el actor en el presente procedimiento respecto de la cláusula suelo del préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes, en el que se subrogo el actor y se novo en fecha 20/9/2009 al declarar la citada sentencia entre otros pronunciamientos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esa sentencia, Condenando a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización, con declaración de la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por la expresada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA concertados con consumidores en los que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenando cesar y eliminar, cosa juzgada que se declara al resultar la cláusula de interés mínimo o suelo objeto de autos idéntica a la declara nula por el TS en la referida sentencia y respecto de la cual se ordena su cesación, eliminación o su no uso con consumidores'. Parece por ello evidente que la misma se hace eco de la doctrina antes señalada, por lo que no cabe estimar la impugnación formula por la que se pretende la no extensión del efecto de cosa juzgada de la STS de 09 de marzo de 2013 sobre la nulidad de la cláusula suelo impugnada, y la expresa declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, pues tal nulidad ya se había declarado en el ejercicio de la acción colectiva propugnando la nulidad de la misma como condición general, de hecho se había dejado de aplicar por la demandada, siendo por ello innecesario una nueva declaración de nulidad, desestimándose la impugnación en este punto, siendo también correcta la decisión adoptada en la instancia en cuanto a las costas ocasionadas, dado que al haber una estimación parcial, al rechazarse tal pretensión de nulidad, entra en juego la norma del art. 394 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Cuestiona también la apelante el pronunciamiento en virtud del cual se la condena de restitución de las cantidades que se dice indebidamente abonadas a la apelada, que la recurrida sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula discutida al amparo del artículo 1303 del CC , atribuyendo efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

El recuso tampoco se acoge en este punto. Este Tribunal en auto de fecha 31 de enero de 2015 ya se había pronunciado a favor de la aplicación de art. 1.303 Código Civil en estos supuestos, en armonía con el resto de las Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias (Sentencias de 1 de julio y 14 de noviembre de 2014 de la Sección 5 ª, 17 de diciembre de 2014 de la sección 4 ª y 7 de noviembre de 2014 de la Sección 1 ª). Se estimaba que era la consecuencia de la nulidad negocial la retroactividad prevista en la regla general del art. 1303 CC y no existían razones para no aplicarla, sin que resultara contradictorio con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo , dado que ésta se refiere a una acción colectiva de cesación de las cláusulas sin acumulación de petición de restitución de prestaciones, para lo que valora razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos si al declararse la retroactividad tuviesen las entidades que revisar miles de contratos suscritos, razones procesales que no concurrirían en el ejercicio de la acción individual en el presente proceso.

Ahora bien, el criterio expuesto fue modificado por esta Sala (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril o 15 de mayo de 2015) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en donde se establece la siguiente doctrina: 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo 'no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Esa Sala ya ha señaló en su sentencia de 30 de noviembre de 2015 , precisamente el Tribunal Supremo 'acude a la doctrina del TJUE y se apoya en la sentencia TJUE de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, en virtud de la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, ya que dicha sentencia RWE, Vertrieb, apartado 59, dispone que: '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59), afirmando el TS que 'En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves'.

Sin embargo, el criterio de la Sala, de nuevo debe verse variado, a la luz de la reciente sentencia de TJUE de de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Mercantil n.º1 de Granada ( C-154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C-307/15 y C-308/15 ), parte del análisis del criterio sentado por la referida sentencia del Tribunal Supremo de nº 139/2015, de 25 de marzo de 2015 , que confirma el ya establecido por la de 9 de mayo de 2013, y reconduce las cuestiones que se le plantean a dilucidar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo, y responde expresamente en sentido positivo, esto es afirmando la incompatibilidad de dicho criterio jurisprudencial con la mentada normativa, señalando expresamente en su apartado 74 que 'en tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'. Y aunque ciertamente, esta Sala no ha planteado la cuestión prejudicial, es claro que la doctrina en dicha resolución establecida vincula a los Tribunales nacionales, lo que obliga a acomodar la solución de esta cuestión a la luz de la doctrina sustentada por dicho Tribunal, y ello hasta el punto en el que a raíz de auto de 12 de abril de 2016 del Tribunal Supremo se decidió suspender la tramitación de las apelaciones en las que se dilucidaba esta cuestión hasta tanto no se resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas tal como ocurre en el supuesto de autos, en el que además la recurrente estaba interesada directamente en una de las cuestiones prejudiciales resuelta por la sentencia, precisamente para adecuar la solución a la decisión que definitivamente adoptado el Tribunal Europeo, por lo que no se estima tampoco procedente estar a la espera de la decisión que al respecto pudiera adoptar el Tribunal Supremo tras alzar la suspensión decretada en dicho auto. Decae además así el recurso fundado en el último de los motivos invocados consistente precisamente en la falta de suspensión del proceso a la espera de la decisión que adoptase el Tribunal Europeo en al resolución de dichas cuestiones.

CUARTO.-Las dudas de derecho que la cuestión jurídica planteaba, tal como se ha podido apreciar, con discrepancias y constantes cambios de criterio en nuestros Tribunales, justifica que, pese a la desestimación de la apelación, no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo, debiendo imponerse al impugnante las ocasionadas por razón de su impugnación, y ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 n º1 y 394 nº 1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL FOLE LÓPEZ, en nombre y representación de la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 903/2015, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, sin hacer expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Así mismo, se desestima la impugnación efectuada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA PIEDAD CANCIO SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Luis Enrique , contra la citada sentencia, que se confirma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelado impugnante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.