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Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 572/2014 de 05 de Marzo de 2015
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 05 de Marzo de 2015
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: GOMEZ MARTINEZ, CARLOS
Nº de sentencia: 63/2015
Núm. Cendoj: 07040370032015100065
Resumen
Voces
Nulidad del contrato
Consumación del contrato
Fondo de garantía de depósitos
Entidades de crédito
Dolo
Acción de nulidad
Caducidad de la acción
Participaciones preferentes
Inversor minorista
Tracto sucesivo
Instrumentos financieros
Error en el consentimiento
Servicio de inversión
Ineficacia de los contratos
Mercado de Valores
Frutos
Escrito de interposición
Intervención de abogado
Adquisición de obligaciones
Falta de legitimación activa
Estabilidad financiera
Obligaciones y bonos convertibles
Banco de España
Sucesión mortis causa
Recapitalización
Perfeccionamiento del contrato
Causa de los contratos
Obligaciones subordinadas
Producto financiero
Novación extintiva
Novación
Clientes potenciales
Inversor
Cumplimiento del contrato
Caso fortuito
Acción de anulabilidad
Riesgos del producto
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00063/2015
Rollo núm.: 572/14
S E N T E N C I A Nº 63
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Doña Rosa Rigo Rosselló
Doña Catalina Moragues Vidal
En Palma de Mallorca a cinco de marzo dos mil quince
VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa, bajo el número 513/14 , Rollo de Sala número 572/14,entre partes, de una como demandante-apelante, Catalunya Banc, S.A., representado en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Vicenta Jiménez Ruiz, dirigida por la el letrado don Carlos García Lacalle y, de otra, como demandados-apelados, don Emilio y doña Ofelia , representados en este segundo grado jurisdiccional por el procurador don Sebastián Coll Vidal, dirigidos por el letrado don Julián Aguilar Sanahuja.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sra. Torres Torres, en nombre y representación de don Emilio y doña Ofelia , contra Catalunya Banc, S.A. y, en consecuencia, declaro nulos los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de fecha 16 de mayo de 2007 y 14 de noviembre de 2008 suscritos entre ambas partes y, en consecuencia, condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de trece mil ciento diecisiete con ochenta y ocho euros (13.117,88 euros), más los intereses legales correspondientes, con condena en costas a la parte demandada'.
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 4 de marzo de 2015.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, que acuerda la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones de deuda subordinada suscritos por don Emilio y doña Ofelia Catalunya Banc, S.A., por error en el consentimiento, y condena a la entidad bancaria demandada a abonar al actor la cantidad invertida no recuperada constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso aduce como motivos de impugnación los mismos que ya había opuesto en primera instancia frente a la pretensión articulada en su contra. En concreto, los argumentos articulados como motivos de impugnación, fundamento de su recurso, son los siguientes:
a) Falta de legitimación activa por haber sido canjeadas las obligaciones de deuda subordinada por acciones del Fondo de Garantía y Depósito.
b) Caducidad de la acción por haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 para instar la anulabilidad del negocio y no hallarnos ante contratos de tracto sucesivo, como erróneamente se sostendría en la sentencia de primera instancia.
c) Actos propios del actor, consistentes en haber confirmado tácitamente los contratos al haber venido cobrando los intereses.
d) Inexistencia de error o de infracción de los deberes de información y diligencia por parte de la entidad bancaria demandada.
SEGUNDO.-El inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado su deuda subordinada de Caixa Catalunya por otros títulos, en el caso de autos, acciones de Catalunya Banc, y ello por los siguientes razones:
a) La Ley 9/2012
La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.
Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.
Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que:
'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el
apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012
, ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el
artículo 78 bis de la
El canje de los títulos de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y a la demandante no le quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.
El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.
El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.
En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado, creado por el
Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la
disposición adicional novena de la
La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.
En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.
b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent(juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.
Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.
Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el
artículo
c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril de 2014 y 17 de noviembre y 16 de diciembre de 2014 , en sendos recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A.:
'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el
artículo
El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.
... es de aplicación al caso lo dispuesto en el
artículo
TERCERO.-Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad se ha pronunciado este mismo tribunal en sus indicadas sentencias de 1 de abril de y 17 de noviembre y 16 de diciembre de 2014 en las que se decía:
'
Dispone el
artículo
Dado que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical, en el que la acción es imprescriptible, y que el plazo previsto en el precepto es de caducidad -que no admite interrupción y es apreciable incluso de oficio-, la jurisprudencia ha sido certera a la hora de precisar que el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a correr sino desde la consumación.
A este respecto cabe recordar la
sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003
, que señala: 'dispone el
art.
En igual sentido la sentencia del Alto Tribunal de 20 de febrero de 2008 -en relación a un contrato de préstamo- afirma que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.
La doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato (
art.
En definitiva, no puede estimarse el presente recurso de apelación en este primer punto relativo a la caducidad de la acción ya que lo que no puede pretender la entidad Catalunya Banc es que el plazo de cuatro años se cuente desde la perfección del contrato, confundiéndolo con la consumación [...] cuando el contrato terminó sus efectos al generarse el canje obligatorio de las preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc'
En el mismo sentido, la muy reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento que:
'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
CUARTO.-La deuda subordinada es un producto financiero híbrido de capital y, como tal, incluido dentro del ámbito material del
artículo
Pues bien, el
artículo 79 bis de la
- 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales ' (punto 2).
- 'A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (punto 3)'.
- Cuando, con base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.
Estas advertencias se podrán realizar en un formato normalizado (punto 7)
Es cierto que tan estrictas obligaciones de información se aplican a los productos complejos, no a los simples, pero ya se ha dicho antes la deuda subordinada ha de ser considerada como que producto complejo.
El
artículo 79 bis, apartado
Todo ello exige que se someta al cliente al llamado 'test de conveniencia'.
Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el
artículo 79 bis apartado
La finalidad de la evaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil.
Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.
La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el
artículo
El articulo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente, b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.
Se ha discutido si el incumplimiento de las normas sobre obligación de información recogidas en la
Pero lo que es indudable es que las normas que imponen a las entidades crediticias que venden productos financieros complejos obligaciones de información y transparencia reforzadas, han de ser utilizadas como estándares para determinar si, en un determinado caso concreto, el consentimiento del cliente bancario estaba bien formado o no y, por tanto, si concurre en él vicio del consentimiento o no, partiendo de los caracteres de esencialidad y excusabilidad que una jurisprudencia unánime viene exigiendo para que el error produzca la ineficacia del contrato (por todas SSTS de 15 de noviembre de 2012 y de 26 de octubre de 2013 ).
Por ello, la
sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2014
declara la nulidad de la contratación de un producto financiero por haber sido suscrito por un inversor sin cumplimiento, por parte de la entidad financiera, de los estándares de información al cliente que le son exigidos por la
En el caso de autos, el test de conveniencia no fue practicado a los actores, pese a ser legalmente exigible para la segunda orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada que es de 14 de noviembre de 2008, fecha en que ya se hallaba vigente el
Por otro lado, la prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por los inversores minoristas sobre los productos que adquirían y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada resultando especialmente ilustrativa la declaración de la directora de la sucursal bancaria en la que se realizó la operación objeto del presente proceso, a quien, pese al mal sonido de la grabación se le oye decir que se ofreció la deuda a los actores 'como un plazo fijo pero con un plazo más largo', que 'no se informó del riesgo porque estaba garantizada hasta su vencimiento y riesgo no había', que se les entregaba un folleto 'en el que no se mencionaba el riesgo', y que el demandante era 'un cliente de plazos fijos, siempre ha tenido cosas estables, es un tipo de invasor que aunque tanga plazos quiere poder rescatar en el momento que lo necesite sin pérdidas'.
QUINTO.-Las sentencias de esta sala de 1 de abril de 17 de noviembre de 2014 , dictadas en procesos seguidos contra Catalunya Banc S.A. rechazaron la tesis de la confirmación tácita del contrato, alegada también en el recurso como motivo de impugnación, en los siguientes términos:
'De conformidad con lo establecido en el
artículo
En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).
En el caso de autos los supuestos actos de confirmación tácita -recepción de intereses- se produjeron cuando el contrato se hallaba afectado por la causa de nulidad, o error vicio del consentimiento, por lo que no puede tener efecto alguno sanatorio del contrato.
Por otro lado, en su testifical, doña Marisol , directora de la sucursal en la que se produjo la inversión, manifestó que el actor hizo varias reclamaciones manifestando su preocupación por la suerte de la inversión y su miedo a que ocurriese lo mismo que había sucedido con las participaciones preferentes, y que siempre se le manifestó que no eran equiparables y que su inversión estaba garantizada.
SEXTO.-Dado lo dispuesto en el
artículo
En virtud de lo que establece la
Disposición Adicional 15ª de la
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Vicenta Jiménez Ruiz, en nombre y representación de Ctalunya Banc, S.A., contra la sentencia dictada el día 1 de octubre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.
En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.
Ver el documento "Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 572/2014 de 05 de Marzo de 2015"
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