Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 308/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 308/14

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete, Modificación de Medidas 619/13

APELANTE: Luis Miguel

Procurador: D. Manuel Serna Espinosa

Letrado: D. Antonio Ferrández Amorós

APELADO: Milagrosa

Procuradora: Dª. Pilar González Velasco

Letrada: Dª. Ana-María Molina Abellán

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 63

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. César Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a veintitrés de marzo de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 619/13 de juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Luis Miguel contra Milagrosa , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2.014 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 6 de marzo de 2.015.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimo las demandas formuladas por el procurador D. Manuel Serna Espinosa en nombre y representación de D. Luis Miguel frente a Dña. Milagrosa , y la reconvención que por ésta se formula sin hacer pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a partir del siguiente al de su notificación siendo necesario para su admisión, la constitución de depósito de la cantidad de 50 euros, en la cuenta de consignaciones de éste Juzgado, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la L.O.P.J.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D. Luis Miguel , representado por medio del Procurador D. Manuel Serna Espinosa, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Ferrández Amorós, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada Dª. Milagrosa , representada por la Procuradora Dª. Pilar González Velasco, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana-María Molina Abellán se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los expresados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. César Monsalve Argandoña.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en instancia se alza el apelante Sr. Luis Miguel discrepando de la misma y solicitando su revocación a fin de que, en su lugar, se dicte otra por la que se estimen las demandas de modificación de medidas que ha interpuesto y, en su virtud: a) Se modifique la medida 7ª, párrafo tercero, de las establecidas en la sentencia de divorcio dictada en autos 117/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete de fecha 14 de septiembre de 2.006 , por la que se acordaba que el padre debía contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos previa justificación documental de los mismos por la madre y siempre que no estuvieran cubiertos por algún seguro obligatorio; b) Se modifique la medidaacordada por auto de 15 de febrero de 2.011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en autos de ejecución 1186/10, que determinó que los gastos derivados del estudio de la carrera de medicina por la hija común Ángela en una universidad privada deberían ser afrontados por el recurrente salvo en aquello que mostrara su conformidad la Sra. Milagrosa y, c) Se modifique igualmente la medida 7ª de las establecidas en la sentencia de divorcio dictada en autos 117/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete de fecha 14 de septiembre de 2.006 , que impone al demandante el pago de una pensión alimenticia a favor de sus hijos de 650 euros mensuales, reduciéndola a la cantidad de 350 euros - 250 euros para la hija y 100 para el hijo -.

Se opusieron al recurso tanto la apelada Sra. Milagrosa como el Ministerio Fiscal, que solicitaron la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado reputando la misma ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-El recurso invoca la existencia de errores en la apreciación de la prueba practicada y en la aplicación de la Ley, que extiende a todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida respecto de las cuestiones planteadas. Siguiendo este orden, la primera medida cuya modificación solicita es la numerada como 7ª, párrafo tercero, de las establecidas en la sentencia de divorcio dictada en autos 117/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete de fecha 14 de septiembre de 2.006 , en virtud de la cual se acordaba que el padre debía contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos previa justificación documental de los mismos por la madre y siempre que no estuvieran cubiertos por algún seguro obligatorio. Considera dicha medida o pronunciamiento injusto, contrario al derecho a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución e incluso al orden público, pues le priva de toda opinión o posibilidad de oposición sobre esos gastos extraordinarios de suerte que el tenor de la medida faculta a la madre para acometer a su voluntad cualquier gasto extraordinario, sin el concurso ni conocimiento del Sr. Luis Miguel , que en todo caso quedaría fatalmente obligado a sufragar la mitad de dicho gasto con la sola justificación documental de su abono por la Sra. Milagrosa . Por ello pide que se modifique de modo que, en lo sucesivo, cualquier gasto extraordinario requiera el previo conocimiento y consentimiento del progenitor a quien se reclamen.

El motivo se desestima. El día 4 de mayo de 2.010 entró en vigor la Ley 13/2.009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, que introdujo en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil un nuevo apartado 4º que literalmente establece ' 4ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y siguientes y que resolverá mediante auto'. Por tanto, no es cierto que el recurrente deba pagar todo gasto que realice la madre con carácter extraordinario a favor de sus hijos sin posibilidad oponerse a los mismos. Como vemos, la ley prevé un trámite al que habrá de ajustarse toda ejecución de gastos extraordinarios, y en sede de dicho procedimiento el Sr. Luis Miguel podrá oponerse a los que se le reclamen con tal consideración, particularmente respecto de cualquier gasto futuro diferente de aquellos que ya han sido calificados como tales en resoluciones judiciales anteriores.

Pero no solo la citada previsión legal impone la desestimación de este motivo. Ocurre también que este pronunciamiento sobre gastos extraordinarios contenido en la sentencia de 14 de septiembre de 2.006 - por cierto, muy común en las sentencias de separación y divorcio - fue aceptado por el Sr. Luis Miguel y no fue objeto de la apelación que interpuso frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2. La sentencia de apelación obrante al documento nº 2 de la demanda, de fecha 19 de enero de 2.007, demuestra que se combatieron otras medidas fijadas en la sentencia de instancia, pero no la relativa a la contribución del Sr. Luis Miguel a gastos extraordinarios, como tampoco su forma de pago, siendo evidente entonces que el recurrente se aquietó con dicha medida, que ganó firmeza desde aquella sentencia. De esta forma, como acertadamente se pone de relieve en la oposición al recurso, la modificación de esta medida solo puede ahora fundarse, ex art. 91 del Código Civil , en la alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no se invocan para pretender esta modificación puesto que lo alegado son consideraciones de Justicia, derecho a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución e incluso orden público, consideraciones que obviamente no pueden servir para atacar lo que se ha consentido voluntariamente que, además y como hemos visto, con el trámite introducido en el art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en todo caso se sujetan a pronunciamiento judicial en caso de discrepancia entre las partes.

TERCERO.-La segunda modificación pretendida viene referida a lo que el recurrente denomina medidaacordada por auto de 15 de febrero de 2.011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en autos de ejecución 1186/10, que determinó que los gastos derivados del estudio de la carrera de medicina por la hija común Ángela en una universidad privada deberían ser afrontados por el recurrente salvo en aquello que mostrara su conformidad la Sra. Milagrosa . De nuevo alude el recurrente a consideraciones de Justicia, orden público y Derecho para fundar su petición, más en concreto a su voluntad contraria a que la hija siga estudiando en esa universidad privada y, por ello, solicita que dicho gasto se afronte por el progenitor que consienta en ello.

El motivo se desestima. El gasto de estudio de la hija común Ángela en una universidad privada no es una medidade las previstas en el art. 91 del Código Civil . Es un gasto extraordinario que fue objeto de un pronunciamiento judicial a instancia del propio Sr. Luis Miguel , pronunciamiento que por cierto lo calificó de gasto no necesario por lo que la Juez, atendidas entre otras razones al hecho de que no se acreditó la necesidad de esa matriculación, acordó que el importe de dicho gasto debía ser sufragado en exclusiva por quien lo había promovido, esto es, el Sr. Luis Miguel . Ese pronunciamiento no fue objeto de recurso alguno - tampoco el de no autorizar la aplicación del depósito del Banco Sabadell a la atención de dichos gastos -, por lo que alcanzó plena firmeza. Llegados a este punto, es claro que la sola voluntad contraria a que la hija continúe sus estudios en dicha universidad no puede fundamentar la modificación de una resolución judicial que ya se ha pronunciado sobre esa cuestión. D. Luis Miguel quiso que su hija estudiara en esa universidad privada a pesar de la oposición de su madre, y no resulta ajustado a Derecho que por su sola voluntad, y en quinto de carrera, pretenda ahora que su hija abandone tales estudios, abandono que solo produciría a la hija común evidentes perjuicios, que tampoco creemos que desee su padre. Una elemental aplicación del principio favor filii que inspira toda la normativa sobre la materia, impide que esta Sala ampare dicha decisión por esa motivación. No es cierto que la inadmisión del traslado a otras universidades se haya producido por presentar la petición fuera de plazo. Más al contrario, los documentos acompañados a la contestación a la demanda ponen de manifiesto que en la mayor parte de los casos se ha denegado el traslado porque los centros no tenían plazas o porque la nota media de Milagrosa no permitía ese traslado. Tampoco es cierto que el aprovechamiento de su hija haya sido nulo pues en la actualidad está cursando el quinto curso de la carrera. Las dificultades para dichos traslados son de general conocimiento y, por ello, rechazamos la afirmación que realiza el recurrente de que la madre no quiere ese traslado. Más al contrario, las múltiples peticiones realizadas a distintas universidades públicas ponen de manifiesto que la madre sí lo desea pero no se produce por causas ajenas a su voluntad.

CUARTO.-Por último, pide el recurrente que también se modifique la medida 7ª de las establecidas en la sentencia de divorcio dictada en autos 117/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete de fecha 14 de septiembre de 2.006 , que impone al demandante el pago de una pensión alimenticia a favor de sus hijos de 650 euros mensuales, reduciéndola a la cantidad de 350 euros - 250 euros para la hija y 100 para el hijo -. Considera que se ha producido una alteración sustancial de circunstancias desde que se dictó esa sentencia, en concreto de su capacidad económica, que justifica la reducción de la pensión alimenticia a satisfacer a favor de sus hijos.

El motivo se estima parcialmente. Como es sabido, la alteración sustancial de circunstancias que puede fundamente la modificación de cualquier medida adoptada con anterioridad debe reunir los siguientes requisitos: a) un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, b) que dicho cambio tenga suficiente entidad, c) que la expresa alteración no sea meramente coyuntural y, d) que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, que queda excluido en aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. De acuerdo con estos parámetros y a la vista de la abundante prueba documental obrante en autos, la Sala sí entiende que ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia de todos estos requisitos y la objetiva disminución de capacidad económica que invoca el recurrente. Así, resulta evidente que el solo hecho de que haya de asumir en exclusiva el pago de los gastos de la universidad privada donde cursa estudios su hija supone una notable carga económica, que indudablemente no existía al momento del dictado de la sentencia de divorcio. Otro hecho revelador de esa disminución es el hecho de que el Sr. Luis Miguel haya reingresado al ejército, muestra evidente de que económicamente le resulta ahora más rentable que permanecer en la situación de excedencia de que disfrutaba desde hacía diez años. Del mismo modo que la sentencia de origen presumía mayores ingresos de los declarados precisamente por permanecer en excedencia, cabe ahora presumir lo contrario. Tampoco la inversión en acciones de ALBAIN S.A. realizada por el recurrente permite presumir que la capacidad económica actual sea igual que la anterior. Las acciones se compraron en julio de 2.007, en el marco de una situación económica boyante, principalmente para las empresas de la construcción, como la que empleaba al apelante. Pero es un hecho notorio y conocido que la actual situación de crisis económica ha arruinado gran parte de tales empresas y, las que sobreviven, tienen una muy limitada actividad y, todavía menos, rendimiento económico. El ERE realizado en la empresa para la que trabajaba el apelante es la mejor prueba de ello, siendo reveladores los números que recoge el informe de la empresa para acordarlo. La prestación por desempleo que a resultas de dicho ERE percibe el Sr. Luis Miguel se va a agotar en apenas seis meses, octubre de este año 2.015. Las viviendas comunes que gestiona en régimen de alquiler no producen ingresos en la actualidad y la circunstancia de que haya desplazado su domicilio a Madrid con ocasión de su reingreso al ejército permiten aventurar que sus gastos serán superiores que los que soportaba cuando residía en Albacete. Además, su nómina está sujeta a una importante retención mensual derivada del impago de los gastos extraordinarios que tiene que asumir.

Recordemos que el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. Es cierto que las necesidades de los hijos han aumentado notablemente desde al año 2.006 en que se dictó la sentencia de divorcio, pero no lo es menos que ese parámetro no puede servir en exclusiva para fijar el importe de la pensión sino que vemos que la Ley también quiere que se pondere la fortuna del que haya de satisfacerlos. Y ya hemos visto que la situación económica actual del alimentante no permite mantener, sobre todo soportando en exclusiva un gasto como el de la universidad privada, la pensión fijada en origen. Por ello la Sala, atendiendo a todas las circunstancias antedichas, considera más ajustado a derecho reducir esa pensión a la cantidad de 400 euros mensuales.

QUINTO.-Tanto por la estimación parcial del recurso como por la naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas en la alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa actuando en representación de D. Luis Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en autos de Modificación de Medidas 619/13, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y, en su virtud, declaramos haber lugar a la modificación de la medida 7ª de las establecidas en la sentencia de divorcio dictada en autos 117/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete de fecha 14 de septiembre de 2.006 , y fijamos como pensión alimenticia a satisfacer por el Sr. Luis Miguel a favor de sus hijos la de 400 EUROS MENSUALES, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada y todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 23/03/15, es entregada en este órgano judicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 63/15 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.