Sentencia Civil Nº 629/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 802/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00629/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2014 0006805

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000802 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361 /2014

Recurrente: CASER SA

Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO

Abogado: MARIA GORETTI MONTERO CASTRO

Recurrido: Cristina

Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Abogado: JOSE SANTIAGO SANCHEZ OLIVEIRA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 629

En Vigo, a treinta de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000802 /2014, en los que aparece como parte apelante, CASER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO, asistido por el Letrado D. MARIA GORETTI MONTERO CASTRO, y como parte apelada, Cristina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, asistido por el Letrado D. JOSE SANTIAGO SANCHEZ OLIVEIRA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de VIGO, con fecha 6.10.14, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR YESTIMOla demanda deducida por el Procurador sr. VAQUERO ALONSOquien actúa en nombre y representación de DOÑA Cristina contra CASER SEGUROS, S.A.y, en su consecuencia, CONDENOa CASER SEGUROS, S.A.a pagar a DOÑA Cristina la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO(8.283,57.-?) más los intereses del art. 20 LCS desde que la valoración devino inatacable para el asegurador y hasta pago, y costas procesales, sin perjuicio de deducir de la cantidad objeto de condena lo pagado a cuenta en virtud de allanamiento.

En cuanto a las costas estese a lo establecido en el último fundamento jurídico de esta resolución.'

.- Con fecha 14.10.14 se dicto AUTO DE ACLARACIONcuya parte dispositiva textualmente dice:

Estimar la petición formulada por el procurador Sr. VAQUERO ALONSO de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Que DEBO ESTIMAR YESTIMOla demanda deducida por el Procurador sr. VAQUERO ALONSOquien actúa en nombre y representación de DOÑA Cristina contra CASER SEGUROS, S.A.y, en su consecuencia, CONDENOa CASER SEGUROS, S.A.a pagar a DOÑA Cristina la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO(9.285,89.-?) más los intereses del art. 20 LCS desde que la valoración devino inatacable para el asegurador y hasta pago, y costas procesales, sin perjuicio de deducir de la cantidad objeto de condena lo pagado a cuenta en virtud de allanamiento.

En cuanto a las costas estese a lo establecido en el último fundamento jurídico de esta resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO, en nombre y representación de CASER S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22.10.15

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en instancia, conforme a la cual, con estimación de la demanda formulada por Don Cristina contra la entidad Caja de Seguros Reunidos, Cia de Seguros y Reaseguros, S.A. (Caser), se condena a la indicada demandada a que abone al demandante la cantidad de 8.283,57 euros, más los intereses del art. 20 LCS desde que la valoración devino inatacable para el asegurador y con imposición de las costas, se alza la parte apelante - demandada, Caser- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la vulneración del art. 218 LEC , al haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva, dado que la misma no resuelve cuestiones como son: 1. que la pericial de la actora en el trámite del art. 38 LCS no podía desplegar sus efectos porque el perito Sr. Fermín no refleja en su informe el estado previo de las estancias de la vivienda, fundamental para la determinación de la cobertura estética, 2. el referido informe pericial adolece de falta de objetividad, dado que obvia que los muebles de la cocina, cuya reparación estética se solicita, tenían más de 40 años y estaban totalmente dañados y desconchados, al igual que los alicatados, lo que se acredita con el informe aportado por esta parte con la contestación a la demanda, además el nombrado perito cuantifica la sustitución completa de los muebles de cocina, a pesar de que sólo habían resultado dañados algunos de ellos, cuantificando los que no resultaron dañados en la necesidad de mantener la coherencia estética, consideraciones que le llevan a concluir que no procede aplicar la cobertura de recomposición estética, ni tampoco la indemnización por inhabitabilidad de la vivienda, por las razones que expone, para terminar afirmando que la pericial aportada de adverso, no cumple los requisitos exigidos por el art. 38 LCS , de ahí que no pueda desplegar los efectos previstos en el mismo, además considera que su acogimiento generaría una situación de enriquecimiento injusto para la actor. En segundo término, y con carácter subsidiario al anterior, invoca el error en la valoración de la prueba, en base a los argumentos anteriores y a que en el supuesto enjuiciado no procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 38 LCS , pues el efecto vinculante del dictamen del perito de la actora no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación, de hecho no impide cuestionar otros aspectos (existencia siniestro, cobertura, las circunstancias que pudieron influir en su origen o resultado), y en el caso se ha venido excluyendo de la indemnización la recomposición estética por el mal estado previo aquello que no resultó dañado directamente por el agua, como también se excluyó de la cobertura el gasto de alquiler por innecesario y no acreditado, invocando, por último, la improcedencia de aplicar los intereses del art. 20 LCS , pues su representada ofreció la suma de 2.044,68 euros.

Se opone la apelada.

SEGUNDO.-Sobre la alegada incongruencia omisiva se ha de traer a colación consolidada jurisprudencial. Así la STS 10 de octubre 2011 'La alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida....En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC , que hubiera permitido su subsanación ( STS de 16 de diciembre de 2008 , 12 de noviembre de 2008 ). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 469.2 LEC , lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 1.º LEC , en relación con el art. 469.2, LEC , que, en este momento procesal, determina su desestimación ( STS de 17 de mayo de 2002 , 1 de febrero de 2007 , 13 de febrero de 2009 )'.

STS 14 de marzo 2012 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado.... Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 noviembre establece que 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada'.

STS de 12 de febrero 2013 'la denunciada infracción del art. 218 LEC por adolecer la sentencia recurrida de incongruencia omisiva, ha de ser desestimada por no haber pedido la parte hoy recurrente el complemento de la sentencia impugnada, conforme a lo previsto en el art. 215.2 LEC '.

STS de 12 de febrero 2013 'ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC y que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 , de 11 noviembre 2010 y 29 noviembre 2011 )'.

De hecho, en la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 30 de diciembre 2013 , al igual que en otras muchas de la misma, se dice 'denuncia en primer lugar el demandante una incongruencia omisiva de la sentencia de instancia en cuanto que deja de resolver la petición.... No es posible estimar la petición de la parte actora. Para denunciar la falta de exhaustividad de una sentencia (denominación que la vigente LEC da a la antes llamada incongruencia omisiva, según el art. 218 de la LEC ) es preciso que previamente se haya denunciado el defecto y puesto remedio mediante el denominado complemento de sentencia que regula el art. 215 de la misma Ley . Así lo ha advertido reiteradamente la jurisprudencia del TS'.

Pues bien, la incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada ( STS 30 de junio de 2011 ), apareciendo en base a la jurisprudencia expuesta que para que, como es el caso, pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del art. 218 LEC por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art. 215.2 LEC , por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( art. 459 LEC ), como extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ).

Así pues, de acuerdo con lo expuesto y siguiendo la tesis de la propia apelante ocurre que la posible existencia de incongruencia omisiva habrá de ser desestimada, en tanto que la representación de la entidad apelante no solicitó el complemento de la sentencia, es decir no reaccionó con la debida diligencia en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso, lo que de plano también excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( STS 14 de marzo 2012 y 31 de diciembre 2010 , por todas).

Afirmamos lo anterior de acuerdo con la tesis de la apelante, por cuanto, también se ha de apuntar que, de acuerdo con la STS de 14 de noviembre 2012 'constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( STS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

En todo caso, se ha de señalar que resulta manifiesta la carencia de fundamento del motivo formulado pues la sentencia recurrida no incurre en ninguno de los casos o variantes que pueda presentar el vicio de incongruencia. En efecto, del análisis de la sentencia apelada se observa, con total claridad, que se da una respuesta íntegra y fundamentada a los extremos planteados por la demandada, en adecuada correlación lógica entre lo pedido y el contenido del fallo, de hecho la resolución de instancia parte de las innegables premisas de que la demandada no niega el siniestro (inundación ocurrida el 3 de junio 2013), ni la cobertura (suscripción de la póliza con el demandante), donde se contempla la misma para los daños por agua, recomposición estética y la inhabilidad de la vivienda, precisando que notificado el siniestro a la asegurada y no estando conforme la aseguradora con la valoración del actor, éste acudió al procedimiento extrajudicial del art. 38 LCS , designando perito y requiriendo a la aseguradora para su nombramiento, con advertencia de las consecuencias, sin que la aseguradora procediera a designar perito, de ahí la vinculación que al perito del actor se afirma en la sentencia apelada.

Consecuencia de todo lo anterior, es que se ha de rechazar el motivo.

TERCERO.-Es cierto que la STS de 5 de abril 2010 dice lo siguiente: 'Según la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que matiza posiciones anteriores (STS 18 de octubre de 2007 y 7 de mayo de 2008 ), el procedimiento previsto en el artículo38 LCS es un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato ( STS 19 de octubre de 2005 , 2 de marzo de 20078 de mayo de 2008 , 14 de mayo de 2008 )'.

No obstante lo anterior, la sentencia de instancia no infringe esta doctrina al considerar factible el procedimiento regulado en el art. 38 LCS fundándose que existió conformidad en la causa del siniestro y en la cobertura, pues es innegable que ni una ni otra se cuestionaron, de hecho Caser una vez tomado conocimiento del siniestro remitió una propuesta de indemnización el 17 de julio 2013 al asegurado, incluyendo continente y contenido por un importe total de 2.044,68 euros, en desacuerdo con tal cuantificación el asegurado procedió al nombramiento de perito, de acuerdo con lo establecido en los art. 38 y 39 LCS , comunicándoselo con todas las prevenciones legales a la aseguradora el 14 de agosto 2013, quien dejo transcurrir el plazo de 8 días, elaborando el perito designado por la actora el informe en solitario que le fue comunicado a la aseguradora de modo fehaciente el 29 de agosto de 2013, sin embargo el 6 de septiembre 2013, de forma extemporánea y sin respetar el plazo del art. 38 LCS la aseguradora comunica al asegurado la designación del gabinete pericial Vía Corporate, según hace constar, conforme a lo establecido en el art. 38 LCS , obviando manifiestamente la previsión del citado precepto 'que de no hacer la designación en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida, se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo'

Con posterioridad y nuevamente, en concreto en fecha 2 de octubre de 2013, la aseguradora remite al asegurado otra comunicación manteniendo su oferta de 2.044,68 euros, negando, por primera la vez la vinculación por considerar no aplicable la cobertura de recomposición estética, dada la antigüedad de los muebles y el estado de los alicatados, consideraciones que reitera en una nueva comunicación que efectúa el 11 de diciembre 2013.

Pues bien, es manifiesto que la discrepancia no está en la cobertura pues el art. 5 de la condiciones generales de la póliza comprende la recomposición estética para que los bienes afectados, en el caso muebles y alicatados, no pierdan su coherencia, como también comprende en los siniestros por agua, que fue el caso, la cobertura de inhabitabilidad de la vivienda, es decir los gastos de alquileres en otra provisional de características similares cuando la vivienda no pueda ser habitable, la discrepancia estuvo en el alcance de tales cobertura y su aplicabilidad al caso, lo cual en modo alguno afecta a la imperatividad del procedimiento y mucho menos cuando la discrepancia del alcance de tales cuestiones se puso de manifiesto extemporáneamente, es decir una vez que hubo operado por imperativo legal la vinculación al perito propuesto por el aquí demandante, en fin que la apelante parece obviar que, en situación de discrepancia meramente cuantitativa, como fue el caso, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres 'para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial...', como señala numerosa jurisprudencia.

Así pues, en el caso examinado la única discrepancia existente entre las partes era la relativa a la cuantificación económica de los daños derivados del siniestro, en tanto que la aseguradora frustra y cierra la vía del trámite del art. 38 LCS manteniendo una propuesta concreta de indemnización (2.044,68 euros) y no es sino después de concluido el tramite con la vinculación de la aseguradora por el informe emitido por el perito nombrado por el demandante cuando en sus extemporáneas comunicaciones de 2 de octubre 2013 y 11 de diciembre del mismo año, cuestiona, por primera vez, la cobertura estética y alega un supuesto enriquecimiento injusto del asegurado, de ahí que las mismas no puedan tenerse en cuenta, pues, insistimos, fue la pasividad de la aseguradora que omitió sus obligaciones y no contestó al requerimiento, la que propició su vinculación al informe emitido por el perito del aquí accionante.

Como resulta de lo anterior también pretende la entidad aseguradora que en este supuesto se aplique la doctrina del enriquecimiento injusto para evitar las consecuencias de la vinculación del informe pericial de la parte demandante. Al respecto debe señalarse que la STS de 5 de Abril de 2010 , se expresa en el sentido de considerar vinculante el dictamen del perito aunque excluye determinadas partidas porque considera que no son consecuencia del siniestro, no obstante también se ha de precisar que en el apartado que nos interesa rechaza la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto porque expresa lo siguiente: 'Haremos abstracción de las argumentaciones utilizadas en la sentencia recurrida para justificar su conclusión, pues el enriquecimiento injusto no puede ser de aplicación a los perjuicios padecidos por el defectuoso cumplimiento de las obligaciones o cargas dimanantes ope legis [por ministerio de la ley] de un contrato. Se advierte, que en dicha sentencia se rechaza extender el valor vinculante del dictamen emitido unilateralmente por el perito designado por la asegurada a cuestiones no relacionadas con la estricta cuantificación del daño'. En definitiva rechaza la valoración del perito en las partidas que se demuestran ajenas a la prestación debida por el asegurador y no por la doctrina del enriquecimiento injusto, de ahí que siguiendo la doctrina jurisprudencial comentada procede concluir con la vinculación del dictamen pericial elaborado a instancia del asegurado, no siendo aplicable la doctrina del enriquecimiento injusto a un supuesto en el que las consecuencias indemnizatorias resultan de la aplicación concreta de un precepto legal, el art. 38 de la LCS y además del contrato que vinculaba a las partes.

A la vista de todo ello procede desestimar el recurso de apelación de la entidad demandada y confirmar la sentencia, al entender este tribunal que no se ha producido error en la valoración de la prueba, sino que el Juzgador a quo razona sus conclusiones con claridad y ajustándose a los documentos y pruebas practicadas, siendo aplicable el artículo38 de la LCS , procedimiento extrajudicial iniciado por el asegurado, sin que la aseguradora demandante designara otro perito en el plazo de ocho días desde la fecha del requerimiento practicado en la misma. Y todo ello, se ha de volver a reiterar, con la consecuencia de que la demandada queda vinculada con el informe que fija la indemnización en la suma concedida en la sentencia apelada.

CUARTO.-En cuanto a los intereses, dice la STS de 4 de febrero de 2010 que 'el art. 20 LCS establece un régimen general para toda clase de seguros, mientras que el art. 38.9 LCS se refiere a los intereses cuando se haya utilizado el procedimiento establecido en este artículo para la liquidación del daño producido. En el párrafo octavo, el art. 38 LCS admite dos posibilidades: o bien que se impugne el dictamen, en cuyo caso, 'el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo 18' o bien que no se impugne, en cuyo caso 'abonará el importe de la indemnización señalado por los peritos en el plazo de quince días' y es entonces cuando el párrafo 9 impone la obligación de pagar intereses si 'el asegurado se viere obligado a reclamarlo judicialmente' y este interés 'empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador' ( STS 10 de mayo 2006 ), es decir, existe un doble sistema de intereses, de carácter general y especial, lo que implica que la regla 6ª del art. 20 ceda ante la más especial del párrafo último del art. 38 LC , que marca como fecha inicial de devengo del interés previsto en el art. 20 aquella en que la valoración de los peritos devino inatacable para el asegurador ( STS 5 de marzo 2007 ). Procede, en consecuencia, desestimar el motivo y confirmar, también en este extremo, la resolución recurrida.

QUINTO.-Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Carmen Vázquez Cueto, en nombre y representación de la entidad aseguradora CASER, frente a la sentencia dictada en fecha 6 de octubre 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo , en procedimiento Ordinario núm. 361/2014, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.