Sentencia CIVIL Nº 628/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 357/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000357/2018
NIG: 3803842120170004212
Resolución:Sentencia 000628/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000342/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Carlos ; Abogado: Macario Prieto Rodriguez; Procurador: Ana Belen Armas Vico
Apelante: CAIXABANK S.A; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de diciembre de de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 DE
SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 342/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre
nulidad y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Carlos , representado por la
Procuradora doña Ana Belén Armas Vico y dirigid por el Letrado dn Macario Prieto Rodríguez, contra la entidad
CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por la Letrado doña

Vanessa Aucejo Sancho, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente
la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sar. Magistrado-Juez doña María Raquel Alejano Gómez dictó sentencia el veinte de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Belén Armas Vico en nombre de D. Carlos , contra la entidad Caixabank SA, debo declarar y declaro la nulidad parcial de la Estipulación Quinta, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de mayo de 2009, manteniéndose la vigencia del contrato Debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a la actora lo cobrado indebidamente en virtud de la clausula referida, cantidad que asciende a 646,01 euros, más intereses procesales desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago y sin condena en costas ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad CAIXABANK interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife que declaró la nulidad de la cláusula quinta de gastos a cargo del prestatario, alegando error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU. Error en la valoración de la prueba. Sentencia contradictoria a la doctrina de nuestros Tribunales.



SEGUNDO.-En cuanto a la nulidad de la cláusula quinta, que impone la totalidad de los gastos derivados del contrato de prétamo hipotecario a la parte prestataria, esta Sala de apelación comparte el criterio seguido en la sentencia apelada por ser 'conforme con la doctrina mantenida por la Sala Primera del TS en su sentencia de fecha 705/2015, de 23 de diciembre, reproducida en otras posteriores ( STS 147/2018 de 14 de marzo , STS 44/2019, de 23 de enero , entre otras). En la sentencia de 23 de diciembre de 2015, la Sala declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89.2 TRLGCU)'.

La cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio, impone en exclusiva a la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la formalización de la escritura de constitución de hipoteca, (...). En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, la citada cláusula es nula por abusiva.



TERCERO.- La Sentencia, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, número 44/2019 de 23 Ene. 2019, Rec.

2989/2018 , establece los criterios conforme a los cuales han de distribuirse los gastos notariales, Registro de la Propiedad, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gestoría. De acuerdo con dicha resolución jurisprudencial.

En relación a los gastos notariales el criterio establecido es el que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. La sentencia de instancia los atribuye en exclusiva a la entidad financiera, por lo que ha de ser revocada en este punto.

En relación a los derechos del Registrador, el criterio establecido es el que los gastos que ocasione la inscripción de la garantía hipotecaria corresponde abonarlos al prestamista. Este es el criterio seguido por la sentencia de instancia, por lo que en este punto el pronunciamiento de instancia ha de ser mantenido.

En definitiva, procede, por lo razonado, reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/ apelada a la cantidad de 256,12, en concepto de mitad de los gastos de notaria, más la cantidad de 133,77 euros en concepto de gastos de registro, lo que totaliza la suma de 389,89 euros.



CUARTO.- Que, de las consecuencias económicas de la condena a abonar los gastos reconocidos, la misma STS de 23 de enero de 2019 establece que una vez decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico:'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el artículo 1303 del CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

En consecuencia, declarada la abusividad de la cláusula controvertida se ha de ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en aquella sentencia, con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada con los correspondientes intereses legales.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar expresa imposición de las costas de la alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 2 de la L.EC.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Jesús García Pérez, en nombre y representación de la entidad mercantil CAIXABANK contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 20 de noviembre de 2017 en autos de juicio ordinario contratación 342/2017, cuya resolución se revoca en el sentido de reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/apelada a la cantidad de 389,89 euros, manteniendo en sus demás pronunciamientos la resolución recurrida. No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales.? Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.