Sentencia Civil Nº 628/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 243/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002255

Recurso de Apelación 243/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 545/2012

Apelante- demandante: Ángeles

Procuradora: PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO

Impugnante - demandado : Roberto

Procuradora: MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA. CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 30 de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 545/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Ángeles , representada por la Procuradora Doña PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO.

De la otra, como Impugnante-demandado Don Roberto , representado por la Procuradora Doña MONTSERRAT GOMEZ HERNANDEZ .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de Octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Dª Ángeles , contra D. Roberto debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes con todo los efectos legales inherentes a dicha declaración que se señalan en los apartados 1º y 2º de este fallo adoptando como medidas complementarias definitivas las establecidas como 3ª y siguientes del mismo:

1º) El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º) El régimen económico del matrimonió ya quedó extinguido por la antecedente sentencia de separación de los litigantes, pudiendo procederse a su liquidación , en su caso, por los trámites previsto en la Ley 1/2000.

3º) No procede atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal porno existir.

4ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común a la madre pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella.

5ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la hija menor con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a su hija menor en la forma tiempo y lugar que libremente convengan ambos progenitores, y , a falta de acuerdo, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, en que la recogerá hasta el domingo a las 20 horas en que la reintegrará al domicilió materno.

Como días inter semanales de visitas se establece aquel o aquellos que convengan libremente los progenitores, y, en su defecto, tales días serán los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas y, además, en igual horario y condiciones, la tarde los lunes de aquellas semanas cuyo fin de semana la menor deba permanecer con el padre ( esto es las siguientes a aquellas en que el fin de semana sea disfrutado por la madre)

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los ' puentes escolares' ( festivos o consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutará la menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Los días festivos inter semanales no unidos al fin de semana los disfrutará la menor, de forma alternativa, con cada progenitor.

El día del cumpleaños del padre ( 4 de septiembre), si la menor no debiera permanecer con el mismo en cumplimiento del régimen establecido, el padre podrá tener a su hija en su compañía desde las 11 a las 20 horas , con recogida y entrega en el domicilio materno, estándose a la recíproca, con igual al horario, para el supuesto contrario, en el día del cumplamos de la madre ( 18 de octubre ), si dicho día fuera no lectivo. De serlo, desde la salida del colegio, en que la recogerá, hasta las 20,30 horas, en que la reintegrará al domicilio paterno.

El día del cumpleaños de la menor, NUM000 , el progenitor al que no corresponda tenerla consigo, tendrá derecho a disfrutar de su compañía 3 horas, que, en defecto de acuerdo de los progenitores, serán desde las 16 a las 19 horas si se tratare de día no lectivo, y desde la salida del colegio a las 20 horas se fuere día lectivo. El día del padre, el progenitor masculino, si no le corresponde tener a su hija en su compañía, tendrá derecho a tener a la menor consigo durante ocho horas dedo las 12 a las 20 horas, si se tratare del día no lectivo, y desde la salida del colegio a las 20 horas su fuera día lectivo. y correlativamente, la madre tendrá igual derecho el día de la madre .

Igualmente podrá el padre tener consigo a la menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y verano, correspondiendo la elección del periodo vacaciones (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza que asista la menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas del día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en los periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en los periodos : el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo, el segundo hasta su finalización . Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto , el segundo se iniciaría en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano quedan en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días inter semanales.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacaciones deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido a través del Juzgado o por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacaciones de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de la menor, durante el fin de semana siguientes al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a la hija consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para la hija común el padre abonará a la madre la suma mensual de quinientos seis con cincuenta y seis euros, -506,56 euros/mes- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, don efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional general de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta ( salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de la menor referidas a su salud educación , formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcionales, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o bene4ficio de la menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente, así como los gastos extraordinarios necesarios para la formación y educación

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en la menor , deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al de requerimiento , no mostrase de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente a que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás materiales escolar.

No obstante lo anterior, los gastos ordinarios originados por los estudios superiores universitarios que curse la menor serán abonados por mitad por ambos progenitores siempre que exista acuerdo de los progenitores sobre su procedencia o, en su defecto, autorización judicial. Para la obtención del consentimiento de otro progenitor se aplicará el prendimiento previsto para los gastos extraordinarios.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Ángeles , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito de impugnación se dio traslado a las partes, presentando la representación de Don Roberto escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen las visitas conforme solicita en el suplico del recurso y se alega entre otras razones que las partes convinieron un régimen que regía desde la separación y en dicho régimen no se pactó ningún día intersemanal entendiendo que ese cambio puede suponer una incidencia negativa en su desarrollo y siendo consciente de los contactos que ha de mantener con el padre no se opone a las visitas de los miércoles y en cuanto al cumpleaños señala que la parte demandada no se opuso al mantenimiento del convenio .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es beneficiosa para la niña la estancia de las tardes del lunes

Por su parte don Roberto pide que se estime la impugnación y pide que se amplíen las visitas a lunes y martes tal y como solicita en el suplico del recurso y alega entre otras consideraciones que el régimen debe ser ampliado conforme interesó en el escrito rector y señala que es más ajustada una pensión de 250 euros al mes de alimentos.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestionan las visitas del padre con la menor de 12 años de edad como nacida el NUM000 de 2002.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a las dichas visitas del padre con la menor dados las posturas de las partes y los antecedentes del caso ha de ser estimada en parte , por cuanto en su momento el escrito rector del procedimiento instó en realidad aquel mantenimiento del convenio regulador suscrito entre las partes, si bien con pequeñas modificaciones en orden al consentimiento de la menor a partir de los doce años - aspecto sin duda de calado de mayor magnitud que el que se presentaba - y en cuanto a la semana anterior al inicio del curso escolar - que carecía de entidad suficiente para provocar el cambio que propugnaba .

Pues bien aquel, pacto acordado entre las partes al amparo de cuanto se regula en el artículo 1255 y ss del CC .., previó de manera minuciosa y detallada todos los aspectos que las partes estimaron pertinentes en interés de la hija común sobre el régimen de estancias y comunicaciones de la niña con el padre , ; y sobre el pretendido mantenimiento de las visitas en los términos que consideró pertinente la demandante - con aquellas pequeñas modificaciones que hace la actora - nada objeta el demanda , oponiéndose únicamente a los citados cambios que se querían introducir.

En esta tesitura, y siendo cierto que en la materia que nos ocupa la resolución judicial no viene determinada por los principios de justicia rogada, es claro que el demandado reconviniente nada propone sobre tales estancias y visitas pactadas que durante el período de vigencia de la sentencia matrimonial , ya desde el año 2003., rigió aquella relación paterno-filial sin incidencia , obstáculo u oposición de clase alguna , de forma que la Sala carece de datos para sostener los cambios que se llevan a cabo en la sentencia apelada.

De esta forma las partes fieles conocedores de necesidades , viabilidades y medios personales establecieron un sistema de comunicaciones amplio y suficiente, - aprobado a tal fin por la autoridad Judicial con el informe favorable del Ministerio Público - fijando lo más conveniente para la menor, en orden a los fines de semana , puentes, días de cumpleaños, división de períodos vacacionales, etc., atendiendo a sus circunstancias propias y específicas , estipulando diversos sistemas según la propia evolución y crecimiento de la niña, - sin que existan datos probados y suficientemente contrastados en los autos que permitan modificar aquel sistema de relación paterno filial que funcionó sin alteración alguna durante casi 10 años , e introducir en su lugar un régimen estándar , ajeno al pacto previo de las partes y los antecedentes del caso, lo que conduce a estimar en parte el recurso planteado y declarar que procede mantener el sistema de visitas establecido en el convenio regulador suscrito por las partes en sentencia de 16 de septiembre de 2003 , en los términos que allí se hace y ello sin perjuicio de mantener la visita de los miércoles que fija la sentencia apelada, al no haber mostrado oposición la parte apelada , todo ello en el interés prioritario de la hija común.

Se revoca en estos términos la sentencia apelada, y todo ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que aconseje el interés siempre preferente de la menor .

TERCERO.- Se insta por el impugnante cambio también del régimen de visitas y reducción de los alimentos.

Con relación a las visitas la Sala no puede sino remitirse a lo argumentado en el fundamento jurídico anterior al haber sido acogido el recurso que en este punto formula la parte demandante y que solo por vía de impugnación ataca ahora don Roberto .

Tal cuestión segunda - en torno a los alimentos - objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Y es lo cierto que la Sala tampoco tiene datos suficientes para establecer la comparativa necesaria y verificar el cambio de circunstancias económicas del padre respecto del momento en que suscribió aquel convenio regulador en el que se fijaron 400 euros al mes para la hija común.

Es claro que el procedimiento de divorcio permiten examinar de nuevo cuanto acontece en la situación personal y , o económica de los interesados pero no lo es menos que aquel pacto suscrito entre los interesados es una referencia previa de la que no es dable prescindir cuando ambas partes en el ejercicio de su autonomía contractual asumen la obligación - en este caso el padre - de abonar aquella prestación económica en los términos y condiciones que allí se indició.

Y es que en este sentido nada se prueba en los términos de los artículos 217 de la LEC .., de cambios , modificaciones o alteraciones de ingresos o recursos del padre, aportándose únicamente las declaraciones fiscales de los años posteriores a la fecha de la sentencia , 2003, inanes a estos efectos, debiendo significar que en el año 2011 el ahora recurrente tiene unas retribuciones totales de 12 462,63 euros , todo lo cual conduce en este punto a rechazar estos motivos de impugnación y a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse en parte el recurso de apelación , y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Ángeles y desestimando la impugnación formulada por Don Roberto contra la Sentencia dictada en fecha 9 de Octubre de 2012 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 545/12 , entre dichos litigantes , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que procede mantener el sistema de visitas entre padre e hija establecido en el convenio regulador suscrito por las partes y aprobado en sentencia de 16 de septiembre de 2003 , en los términos que allí se hace , manteniendo asimismo la visita de los miércoles que fija la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Devuélvase el depósito consignado por la apelante y dése el destino legal al constituido para impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0243-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe