Sentencia CIVIL Nº 623/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 255/2021 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

?

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 19-20

Fax.: 922 34 94 18

Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000255/2021

NIG: 3802342120180011482

Resolución:Sentencia 000623/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0003817/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Camila; Abogado: Rocio Martin Castrillo; Procurador: Renata Martin Vedder

Apelante: caixabank sa; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez

?

SENTENCIA

SALA: Ilmas. Sras.:

Presidenta:

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas:

Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

Doña María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de San Cristóbal de La Laguna en los autos número 3817/2018, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como parte actora o demandante, por Doña Camila, representada por la Procuradora Doña Renata Martín Vedder y asistida de la Abogada Doña Rocío Martín Castrillo; contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por la Abogada Doña Vanessa Aucejo Sancho; ha pronunciado, en nombre de S.M., EL REY, la presente sentencia, siendo Ponente la Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados Doña Daliana Tomey Soto, Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, en cuyo Fallo se acuerda lo siguiente:

«Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora Camila, mediante su representación procesal en autos, contra la entidad demandada CAIXABANK SA, debo:

1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta como condición general de la contratación, contenida en el contrato de Préstamo hipotecario de fecha 14.10.2005 que une a las partes, autorizada por el Notario D. Marcos Guimerá Ravina, con número de protocolo 854, referida a la cláusula contenida en la Estipulación TERCERA BIS: Tipo de interés variable, 2º párrafo (cláusula suelo-techo), página 18 y 19, la que habrá de tenerse por no puesta, quedando eliminada radicalmente del contrato, subsistiendo el resto de su contenido.

2.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

3.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la aplicación de la cláusula suelo-techo, con las sencillas bases de tener en consideración, el exceso que por intereses remuneratorios ha abonado el demandante, teniendo en cuenta lo que habría pagado por tal concepto si la cláusula suelo no se hubiere aplicado, con el obligatorio recálculo del cuadro de amortización dirigido a tal efecto (sin compensación alguna de capital, salvo acuerdo expreso de las partes), más los intereses del importe indebido al tipo legal desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

4.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte demandada presentó escrito interponiendo contra ella recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, dándose traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación procesal de la parte actora presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de junio del año en curso, 2022, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta como condición general de la contratación, contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de octubre de 2005 que une a las partes, referida a la cláusula suelo-techo contenida en la estipulación Tercera Bis, tipo de interés variable, 2º párrafo, condenándose a la entidad demandada en los términos transcritos en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución; también condena en costas a la mencionada parte.

Recurre la entidad demandada, Caixabank, S.A., quien pretende la revocación de la aludida sentencia y la total desestimación de la pretensión de la demanda relativa a la nulidad de la cláusula suelo, sin imposición de las costas de primera instancia, y que se proceda a imponer las costas a la parte apelada. Como motivos del recurso, tras exponer los antecedentes que considera relevantes y con indicación de los argumentos que estima oportunos en defensa de la mencionada pretensión revocatoria, aduce el error en la valoración de la prueba aportada en relación a la mencionada cláusula aquí controvertida, poniendo de relieve que el préstamo suscrito por la parte actira ahora apelada fue de la modalidad denominada 'hipoteca joven canaria', destacando las principales características de la misma e indicando que el proceso de negociación y formalización de este tipo de hipotecas difiere del proceso de suscripción convencional de un préstamo hipotecario cualquiera, sin que esta circunstancia haya sido analizada con la suficiente profundidad en la sentencia recurrida. Indica que la parte actora apelada se acogió a la referida modalidad, habiéndoselainformado adecuadamente de las condiciones jurídicas y económicas del préstamo, con entrega de documentos como la solicitud de operaciones de activo y la oferta vinculante; sostiene igualmente que la cláusula es clara y comprensible en toda su extensión y no se halla enmascarada entre enrevesadas cláusulas financieras. Alega también la apelante la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la doble vertiente del control de transparencia (control de inclusión y control de transparencia, de contenido o compresibilidad real), así como el error en la valoración de la prueba documental, concluyendo que en el presente caso se supera el indicado control. Y, por último, considera improcedente la imposición a la misma de las costas de primera instancia, por entender que la estimación de la demanda ha sido parcial.

La parte actora apelada se opone al recurso e insta su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, con expresa imposición decostas de las costas causadas en la alzada. Muestra su acuerdo con esa resolución y rebate las alegaciones del recurso, exponiendo los argumentos en los que basa su postura opositora, de entre los que cabe resaltar el deber que incumbe a la entidad bancaria demandada, y ahora apelante, de proporcionar a dicha actora una información precontractual correcta y suficiente que le permitieran hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que la cláusula suelo podía suponer para ella,así como los términos y su alcance, con independencia de que esta información pudiera haberse ofrecido por la administración, sosteniendo, en definitiva, que existe falta de transparencia que provocó un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor (la actora apelada), objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe. Y en cuanto a las costas procesales estima correcto y adecuado a Derecho el pronunciamiento condenatorio de la demandada apelante, negando la existencia de la incongruencia invocada de contrario y entendiendo aplicable el jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 4 de julio de 2017, n.º 419/2017.

SEGUNDO.- En relación con las cuestiones suscitadas en esta alzada, conviene poner de manifiesto previamente el reiterado criterio de esta Sala, recogido, entre otras, en las sentencias de esta misma Sección 4ª de 18 de diciembre de 2020, n.º 1.191/2020, recurso 692/2019 y de 17 de mayo de 2021, n.º 539/2021, recurso 5/2020), estableciendo esta última lo siguiente:

'Esta Sección ha tenido ocasión de analizar en repetidas ocasiones la problemática suscitada por la denominada hipoteca joven canaria, siendo coincidentes los pronunciamientos acerca del carácter abusivo de la cláusula controvertida. Procede indicar, al respecto, que la alegación de la recurrente acerca de la necesidad de valorar las circunstancias concretas del caso no deja de ser retórica, porque, como queda expuesto, la única prueba que se ha practicado en este procedimiento es la documental.

Partiendo del contenido de la citada cláusula, tal como hemos afirmado de manera reiterada, su redacción no se ajusta a los parámetros exigidos por el art. 80.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ni, en los supuestos analizados, análogos al de autos, se supera el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia (inclusión y transparencia). Así se analiza, con criterio diverso a la resolución citada en el recurso, entre otras muchas, en AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 21-05-2019, n.º 213/2019, rec. 67/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 02-05-2019, n.º 172/2019, rec. 737/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 20-12-2018, n.º 526/2018, rec. 845/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 15-01-2019, n.º 13/2019, rec. 1/2018.

Especial relevancia revisten los pronunciamientos del Tribunal Supremo, Sala 1ª, A 04-04-2018, rec. 3646/2015, al inadmitir el recurso de casación en un supuesto semejante al de autos por falta de interés casacional en la medida que la sentencia, que había declarado la nulidad de la cláusula suelo en una hipoteca joven canaria, no se oponía a la doctrina de dicho tribunal. Del citado auto conviene destacar en orden a la resolución del presente recurso lo siguiente:

'La STS n.º 367/2017, de 8 de junio razona en relación al control de transparencia que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Este control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, debe aplicarse cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

No existen medios tasados para obtener el resultado de un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. En este mismo sentido la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, afirmó que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por último, esta sentencia declara que la labor notarial no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En relación a los préstamos que se suscriben en el marco de un convenio con la administración la STS 649/2017, de 29 de noviembre, declaró:

«4.- Conforme a tales requisitos y características, no puede prosperar la alegación de la recurrente de que la cláusula suelo, al provenir de un convenio celebrado con la administración, no tenga la cualidad legal de condición general de la contratación. Y ello porque, como hemos visto, la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos.

Tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la Agencia Extremeña de la Vivienda y Caixa Catalunya tenía por objeto establecer los términos de colaboración entre la Junta de Extremadura y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas de Extremadura, y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas.

Ni el Decreto 33/2006, de 21 de febrero, de modificación y adaptación del Plan de Vivienda y Suelo de Extremadura 2004-2007, ni el Convenio de 12 de diciembre de 2006 obligaban a Caixa Catalunya a incluir la cláusula suelo, ya que establecían unas condiciones marco que la entidad financiera, como predisponente, podía haber modificado para ofrecer mejores ventajas a los compradores.

5.- Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad.

En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas».

La STS n.º 643/2017, de 24 de noviembre, en orden a los supuestos de subrogación hipotecaria y validez de la cláusula suelo declaró lo siguiente: «8.- Sobre este particular, uno de los argumentos por los que la sentencia recurrida revoca la sentencia del Juzgado Mercantil y desestima la demanda es que el prestatario pudo pedir al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario a la construcción y haberlas examinado antes de optar por la subrogación del mismo.

En primer lugar, debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia».'.

TERCERO.- A la luz del criterio que se acaba de reseñar, a tenor de lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y atendiendo a las cuestiones planteadas en esta alzada, conviene señalar que el examen de lo actuado conduce a concluir la procedencia del fracaso del presente recurso. Comparte este Tribunal la valoración y la aplicación del Derecho que ha llevado a cabo la juzgadora de la instancia, puestas especialmente de manifiesto, en lo que en esta alzada interesa, en los fundamentos de derecho cuarto a sexto de la sentencia recurrida, tomándose en consideración la modalidad de hipoteca denominada 'Hipoteca joven Canaria' y ajustándose a la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fundamentos que, por conocerlos las partes y no haber quedado desvirtuados por los argumentos del recurso, resultan de innecesaria y superflua reproducción en la presente resolución.

En consecuencia, como mera adición a la mencionada fundamentación jurídica, ha de destacarse en esta alzada la falta de acreditación por la entidad apelante -a quien incumbía la carga probatoria- del cumplimiento por la misma de su obligación de proporcionar a la parte actora -como prestataria y consumidora- una información correcta, adecuada y suficiente de las diversas circunstancias que pudieran influir en la decisión final de concertar o no la cláusula suelo aquí controvertida, así como a los términos y alcance de esa concertación, sobre todo, como resulta de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -con su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013-, citada y/o reseñada en la sentencia recurrida, e igualmente de las del mismo Tribunal de 24 de marzo de 2015, nº 138/2015, recurso 1765/2013, 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, recurso 2658/2013, y 30 de enero de 2017, nº 57/2017, recurso 1531/2014, que pudiera haber permitido a la actora el conocimiento de la 'carga económica' que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, e igualmente de la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, conocimiento el aludido que en este caso -como ya se apreció en la precedente instancia- no puede reputarse probado, por lo que, en definitiva, no cabe estimar que la discutida cláusula suelo supere el doble control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigible, sin que la prueba documental aportada por la demandada apelante (como la oferta vinculante -documento 7 de la contestación a la demanda-, en cuya condición financiera 3 Bis, relativa al tipo de interés variable se limita a recoger de modo abigarrado los límites superior -*8 %- e inferior -*3%-, para a continuación señalar entre paréntesis 'COBERTURA GRATUITA A LOS EFECTOS DE LA LEY 36/2003, DE 11 DE NOVIEMBRE, ART. 19', sin ninguna constancia de mayores y concretas explicaciones), baste para obtener la revocación que pretende, especialmente por ser demasiado genérica en lo concerniente a los requisitos para acceder a la modalidad de hipoteca joven canaria y sobre sus condiciones, y sin que, pese a la labor activa asumida por esa entidad como consecuencia del correspondiente Convenio de Colaboración con la Administración, haya demostrado de algún modo que permita la obtención de una certeza suficiente de que la actora hubiera llegado a recibir durante el proceso de contratación, con anterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario de autos, y de modo efectivo y personal, en su condición de parte prestataria consumidora, la información adecuada exigible a la entidad prestamista (como, por ejemplo, la puesta en conocimiento de diferentes escenarios de subidas o bajadas de los tipos interés), no existiendo tampoco constancia de que tuviera especiales conocimientos financieros que le hubieran permitido conocer de algún modo el alcance y repercusión de la controvertida cláusula en relación con la obligación de pago que asumía, todo lo cual le ha impedido comprender realmente las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de tal cláusula.

Además, la probada ausencia de información bastante y adecuada por parte de la entidad hoy apelante no puede entenderse convalidada por el hecho de la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública en la que se documenta el contrato. Así, cabe destacar que son muchas las sentencias del Tribunal Supremo, Civil, que se pronuncian en este mismo sentido, como las del Pleno, de 8 de septiembre de 2014, n.º 464/2014, recurso 1217/2013, 24 de marzo de 2015, n.º 138/2015, recurso 1765/2013, y de 17 de mayo de 2021, nº 327/2021, recurso 3488/2018; esta última, en concreto, establece: «En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que: '[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.». Y esta misma sentencia indica igualmente: «3º.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13' (ap. 49), añade:

'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

4.º- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras

La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo o 195/2021, de 12 de abril, en la que indicábamos:

'Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: 'De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que: '[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.».

Y en materia de costas de primera instancia, en consonancia con lo establecido en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, ha de permanecer invariable el pronunciamiento condenatorio de la hoy apelante al pago de tales costas, por haberse acogido pretensión esencial o principal de la demanda, cual fue la nulidad de la cláusula suelo-techo, siendo de aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e igualmente los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión Europea ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). En este sentido, pueden citarse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Civil (Pleno), de 4 de julio de 2017, n.º 419/2017, recurso 2425/2015 (reseñada en la sentencia apelada), de 17 de septiembre de 2020, n.º 472/2020, recurso 5170/2018, y de 4 de octubre de 2021, nº 658/2021, recurso 5784/2018, así como la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 ( asuntos acumulados C-224/19 y 259/19).

CUARTO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación.

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada, Caixabank, S.A., contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Cristóbal de La Laguna en los autos 3817/2018.

2º Confirmamos en su integridad la referida resolución.

3º Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

4º. Acordamos la pérdida del depósito para recurrir que se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final decimosexta 2ª de la Ley procesal que se acaba de mencionar), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.