Sentencia CIVIL Nº 623/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 116/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 116/2016-E

Procedencia: Juicio Ordinario nº 540/2014 sobre nulidad de préstamo hipotecario del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de El Prat de Llobregat (UPAD)

S E N T E N C I A Nº 623/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS, Ponente

En la ciudad de Barcelona, a 8 de Noviembre de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 540/2014, seguidos ante el Juzgado DE Primera Instancia nº 3 del Prat de Llobregat (UPAD), a instancia de Dª. Coro , contra CATALUNYA BANC SA,los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 23 de noviembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Se desestima la demanda ejercida por la Procuradora de Tribunales Dña. Juncal Gil Carnicero, en nombre y representación de Doña Coro y, en consecuencia, se absuelve a Catalunya Banc de las pretensiones deducidas en el presente procedimiento.

No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

I.- La persona demandante doña Coro demandaba en juicio ordinario la nulidad del préstamo hipotecario suscrito con la demandada CATALUNYA BANC, S.A. por la existencia de diversas cláusulas abusivas.

II.- La demandada se opuso a dicha demanda, alegando en primer lugar la existencia de cosa juzgada, basada en un auto resolviendo la oposición de la adversa en un procedimiento de ejecución hipotecaria, aparte de negar la abusividad de las cláusulas cuestionadas.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición

I.- La sentencia de instancia desestimó la demanda por concurrencia de dicha cosa juzgada, sin entrar en el fondo del asunto y sin costas por dudas de hecho y de derecho.

II.- Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante, alegando que no pudo recurrir el auto final del procedimiento ejecutivo hipotecario por cuanto en 15.7.14 no cabía presentar recurso alguno, interesando la declaración de no haber lugar a dicha excepción de cosa juzgando, y mandando devolver los autos al Juzgado de Primera Instancia para que dicte sentencia, con carácter principal.

III.- La demandada se opuso a dicho recurso de apelación, instando la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Excepción de cosa juzgada

La cosa juzgada material se regula en los artículos 222 y 400 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, y su efecto preclusivo opera en el sentido de no poder discutirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en pleito precedente ( SSTS 23.3.90 y 12.12.94 ), pues, como indica la STC de 30.6.2004 , los principios de seguridad jurídica, art. 9.3 CE , y de legalidad en materia procesal - art. 117.3 CE - vedan a los jueces y tribunales, fuera de los cauces previstos por la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( SSTC 77/83 , 67/84 y 189/90 ).

Pero resulta en este caso, como observa el juzgador en la instancia, que el precedente tomado para apreciar dicha cosa juzgada no es una sentencia del art. 222 LEC , sino un auto distinto tras un procedimiento sumario ejecutivo hipotecario, dictado en 15.7.2014, cuando todavía no era posible apelar contra el mismo, en cuanto denegaba las causas de oposición opuestas por la apelante, lo que hace valer la apelante, que arguye, frente al razonamiento del juzgador de que no recurrió dicho auto, en que no tomó en consideración que entonces no era posible apelar un auto como el referido, denegando la oposición del ejecutado, a pesar de que se hizo valer en audiencia previa. Estaba vedado entonces el recurso de apelación ante una resolución de ese tipo.

Añade la apelante que ante ello optó por la presentación del juicio ordinario cuya sentencia que no entra en el fondo del asunto apela.

Frente a ese argumento, redarguye razonadamente la parte apelada que el posterior Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre dispuso, en su disposición transitoria cuarta, que las partes ejecutadas pudieran formular recurso de apelación basado en las causas de oposición previstas en el apartado 4º del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que aquí importa, en un plazo preclusivo de un mes, a computar desde el día siguiente a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley. Como ese plazo de un mes pasó en 7.10.2014, ya que esa disposición legal entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE hecha en 6.9.2014, su disposición final quinta, la recurrente pudo haber interpuesto recurso de apelación contra dicho auto, ya que el nuevo artículo 695.4 LEC , en la nueva redacción del real decreto-ley establecía lo siguiente: 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.'

Por ello, habiendo devenido firme dicho auto, existiría cosa juzgada en este procedimiento, según afirma la parte apelada.

Empero, frente a esa redargución, debe prestarse la atención debida a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, en la sentencia de 29 de octubre de 2015, asunto C-8/14 , BBVA, que en supuesto idéntico de una cláusula controvertida idéntica a la expuesta, la de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , en cuanto al incidente de oposición, y por vulneración del principio de efectividad que rige el Derecho de la Unión prevalente, en atención al mecanismo de notificación en boletín oficial en lugar de personal, declaró lo siguiente: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición transitoria nacional, como la controvertida en el litigio principal, que impone a los consumidores, respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que a esa fecha no ha concluido, un plazo preclusivo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales.'

Por tanto, dado los términos en que se planteó la cuestión prejudicial, no cabe ninguna duda de que esa disposición transitoria que calculó igualmente el plazo del nuevo recurso de apelación a contar desde la publicación en el BOE de la novela que lo permitía fue igualmente inaplicable, conforme al ordenamiento jurídico prevalente de la Unión, y en concreto el principio de efectividad, en la interpretación hecha por dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en virtud de lo dispuesto en el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, la apelante no consta notificada personalmente del transcurso del plazo extraordinario de un mes para apelar, y como quiera que la apelante pudo legítimamente considerar que su única opción al respecto era el juicio ordinario, con la redacción en 15.7.2014 del art. 695.4 LEC -recordemos que en julio de 2014 no se incluía la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior solo vigente desde 7.9.2014-, que indicaba lo siguiente:

'4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.'

Esa idea aparece reforzada en el contenido del art. 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que remitía al juicio ordinario correspondiente. Y precisamente la jurisprudencia que invoca la parte apelada, y, en concreto, la STS nº 462/2014, de 24 de noviembre de 2014 que la resume, versa sobre la aplicación distinta del art. 564 LEC , en sede de disposiciones generales en el proceso de ejecución, de tal manera que antes de resolver sobre dicho asunto, con guía legal en dicho precepto, se cuida de deslindar el supuesto del previsto para el procedimiento ejecutivo especial hipotecario, indicando lo que sigue:

'3ª) La consideración de que la acción ahora ejercitada pudo y debió oponerse en el previo procedimiento de ejecución seguido entre las partes hace ineficaces los demás fundamentos de la apelación, si bien, para agotar la respuesta al recurso de apelación, se añade lo siguiente: a) la valoración de si una cláusula es nula por oscuridad exige siempre efectuar una interpretación de su contenido, pudiendo realizarse a la vista del propio contrato; b) las alegaciones a realizar conforme al art. 564 LEC solo son admisibles cuando se funden en hechos o actos no comprendidos en las causas de oposición, y la alegación de ineficacia de la cláusula de vencimiento anticipado puede ser admitida al amparo del art. 559.1-3º LEC ; c) la especial regulación del art. 698.1 LEC se incardina en el capítulo V del Título IV del Libro III de la LEC correspondiente a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados y, por tanto, dentro de una regulación normativa especial y distinta del proceso ordinario de ejecución de título no judicial.'

Por otra parte, no parece que dicha jurisprudencia, dictada al hilo de una disposición de la Ley rituaria decimonónica encaje exactamente en el supuesto actual, bastando para ello con transcribir la parte invocada por dicha entidad apelada en dicha STS de 2014:

'- SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 ): Como otras muchas acerca del art. 1479 de la LEC de 1881 («Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión»), consideran que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos.'

Y, en resumen, dicha sentencia del Tribunal Supremo acaba concluyendo lo siguiente: 'En suma, esta Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 .'

Y con esto terminamos la glosa de la STS de 24 de noviembre de 2014 , que ya vemos contiene la de las otras tres sentencias invocadas por la entidad apelada, las de 4 de noviembre de 1997 , 11 de marzo de 2003 y 5 de abril de 2006 , de dónde se concluye que la doctrina sentada en la misma no es aplicable en este caso, pues ni se trata de interpretar una sentencia ejecutiva del art. 1479 LEC de 1881 ya derogado, ni tampoco del art. 564 de la LEC vigente, propio de un proceso ejecutivo ordinario, mientras que el antecedente del proceso declarativo ordinario era un distinto procedimiento ejecutivo hipotecario, sino de algo distinto, la permisión transitoria de un procedimiento declarativo como el expuesto, a la vista de la redacción anterior del art. 695 de la LEC , interpretada a la luz del principio de efectividad del Derecho de la Unión, y conforme a un principio de especialidad, en relación al principio de legalidad del art. 1 LEC , siendo un auto -no una sentencia- quien resolvió el incidente de oposición a dicho proceso ejecutivo hipotecario especial o particular, de tal manera que se excluye esa cosa juzgada, en relación sistemática congruente con la referencia exclusiva a una sentencia firme antecedente del art. 222 LEC , la adscripción del art. 400 LEC a un proceso declarativo ordinario, y, en fin, el carácter especialmente expeditivo del proceso sumario hipotecario, considerando que el último párrafo del art. 695 LEC se incluyó en dicha Ley 1/2013, y atendiendo así mismo de forma decisiva al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del art. 24 de la Constitución en relación a lo dispuesto en el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En ese sentido, la Sala no puede compartir el argumento del juez en la instancia, al referir que pudiera decirse que en un incidente de oposición los medios probatorios o posibilidades o garantías procesales son más reducidos que en un procedimiento declarativo ordinario, en el que las partes, y en especial, el ejecutado demandante, tiene más posibilidades de defensa o prueba. Afirma que el acervo probatorio existente en el ordinario de base fue exactamente el mismo que el que existió en el incidente de oposición a la ejecución.

Pero ello no es así, sobre prueba establecía al art. 695.2 LEC lo siguiente: '2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.'.

Por tanto, no es cierto que existiera idéntica posibilidad de prueba en ambos procedimientos. En el ordinario, además de la documental, se pudieron practicar todo el elenco de pruebas contenido en el artículo 299 LEC , además de que el desarrollo del proceso declarativo en varias fases, y la posibilidad de mayores incidentes -téngase en cuenta que el hipotecario se sigue directamente contra el bien hipotecado, no contra ninguna persona, en los artículos 129 y 130 Ley Hipotecaria y 681 LEC , por lo que, en definitiva, procede estimar el recurso de apelación para que la persona apelante pueda ver satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva tras haberse practicado un juicio plenario con plenitud de posibilidades de alegaciones y prueba.

CUARTO.- Costas

La estimación del recurso conlleva que no se impongan a ninguna de las litigantes las costas de esta alzada, en atención a lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Coro contra la sentencia de 23 de noviembre de 2015 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, y, en su lugar, DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la excepción de cosa juzgada opuesta por la demandada CATALUNYA BANC, S.A., mandando devolver los autos al Juzgado de Primera Instancia remitente para que dicte sentencia sobre el fondo del asunto, y sin que proceda imponer las costas generadas en esta alzada a ninguna de los litigantes.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.