Sentencia CIVIL Nº 621/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1194/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0092049
Recurso de Apelación 1194/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 670/2018
APELANTE: D. Julián
PROCURADOR D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
APELADO: Dña. Nuria
PROCURADOR D.FERNANDO MUÑOZ RIOS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 621/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 3 de julio de 2020
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de
procedimiento de modificación de medidas nº 670/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 25
y seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Julián , representado por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre.
Y de otra, como parte apelada, Dª Nuria representada por el Procurador D. Fernando Muñoz Ríos.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ,
que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 22 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Sr. Procurador de los Tribunales don Fernando Muñoz Ríos en nombre y representación de doña Nuria contra don Julián , representado por el Sr. Procurador de los Tribunales don Gonzalo Herraiz Aguirre, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de divorcio de fecha 23 de julio de 2013, dictada por este Juzgado en el procedimiento registrado bajo el n.º 456/12 en el siguiente sentido: 1º.- Se extingue la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Severiano y a cargo de la madre doña Nuria , debiéndose hacer cargo la misma de los alimentos de dicho hijo. Asimismo se extingue la pensión alimenticia fijada a favor de Andrea y a cargo de doña Nuria , debiéndose hacer cargo don Julián de los alimentos de dicha hija.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Julián , a fin de conseguir su revocación por la Sala y, en su lugar, estimando el recurso de apelación, revoque y anule la resolución recurrida 'acordando suprimir la pensión del hijo mayor de edad con cargo al padre (o subsidiariamente reducirla a 100 euros y limitándola hasta la finalización de sus estudios), e igualmente, establezca pensión con cargo a la madre Dª Nuria para la hija menor Andrea por importe de 300 € .

Igualmente solicita que se imponga a la demandante, al haber variado las circunstancias de la ST 23 de Julio de 2013, y ser contraria a la doctrina y jurisprudencia del T.S , dejar sin efecto y cesar de inmediato en el de uso de la vivienda sita en la C/ PISO CALLE000 nº NUM000 de Madrid, al haber desaparecido su situación de precariedad económica de desempleo que tenía al dictarse la sentencia de fecha (23-07-13 ), y al ser un inmueble copropiedad en pro indiviso de ambos progenitores para procederse a su venta o alquiler a un tercero a precio de mercado, al constituir un auténtico abuso de derecho permanecer en la situación actual.

Suspendiéndose el pago de la pensión de alimentos del padre a su hijo de 100 €/mes del apartado anterior de este suplico, hasta el efectivo abandono de uso exclusivo por parte de Dª Nuria del piso (C/ PISO CALLE000 nº NUM000 de Madrid), al estarle ya facilitando alojamiento gratuito actualmente el padre su hijo en un piso del que es copropietario al 50 % en proindiviso con la demandante'.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de Dª Nuria se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia en todos sus extremos condenando a la recurrente a las costas causadas con declaración de temeridad.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia dictada.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de julio de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de analizar los motivos de recurso, debe señalarse que el recurso de apelación se interpone contra una sentencia que estima, en un procedimiento de modificación de medidas, la extinción de las pensiones alimenticias fijadas a favor de los dos hijos comunes.

Por ello, es preciso recordar que el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Fijada la anterior doctrina y jurisprudencia, se han de examinar las circunstancias que concurren en el presente supuesto para poder dar respuesta a los motivos del recurso y de la impugnación.



SEGUNDO.- En primer lugar, es un hecho indiscutido que ha existido una modificación fáctica y es que el hijo mayor de edad, Severiano , nacido el NUM001 de 1999, que convivía con el padre, se fue a vivir con la madre a finales de octubre de 2017, mientras que Andrea , nacida el NUM002 de 2014 sigue bajo la custodia del padre y viviendo con él. Partiendo de ese hecho, la demandante, hoy apelada, presenta demanda en la que se solicita la modificación de la sentencia de divorcio y que se deje sin efecto la obligación de la madre de abonar las pensiones alimenticias que se acordaron en el procedimiento de divorcio antecedente (400 euros/ mes a razón de 200 por cada hijo y 50% de gastos extraordinarios), que se acuerde que cada progenitor se haga cargo de los alimentos ordinarios que genere el hijo que permanece en su compañía de modo que la madre costee los de Severiano y el padre los de Andrea y que los gastos extraordinarios de ambos hijos sean costeados por los dos progenitores al 50% D. Julián contestó a la demanda solicitando que se desestime en su integridad la demanda y se fije una pensión de alimentos con cargo a Nuria , de 300 € al mes en favor de su hija Andrea , y a su vez una pensión de alimentos con cargo del padre de 100 € en favor de su hijo Severiano , que se obligue a la esposa a abonarle la cuota del seguro médico MAPFRE de su hijo Severiano de 100 €/mes, y que se imponga a la madre, dejar sin efecto y cesar de inmediato en el de uso de la vivienda sita en la C/ PISO CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

Interesa igualmente que se suspenda el pago de la pensión de alimentos del padre a su hijo de 100 €/mes hasta el efectivo abandono de la vivienda por parte de Dª Nuria del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, al estarle ya facilitando alojamiento gratuito actualmente el padre su hijo en un piso del que es copropietario al 50 % en proindiviso con la demandante.



TERCERO.- Dicho lo anterior, a fin de delimitar las peticiones de ambas partes en el procedimiento de instancia, debemos comenzar el análisis de los motivos de recurso por la incongruencia omisiva denunciada por el apelante al no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre el cese en el uso de la vivienda de la CALLE000 NUM000 que había solicitado en su contestación a la demanda. Cierto es que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno relativo a dicha cuestión. Sin embargo, no por ello supone una omisión constitutiva de incongruencia, ya que dicha medida no había sido introducida en el debate en la forma legalmente prevista. El objeto de la demanda era la modificación de las pensiones alimenticias, por lo que la introducción en el pleito de la pretensión relativa al uso de la vivienda citada, debió hacerse mediante la formulación de demanda reconvencional. Así viene exigido por el artículo 770.2. ª d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige reconvención cuando se pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. Y éste es precisamente el caso que nos ocupa. Esta Sala, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012, entiende que esa exigencia de reconvención tiene la finalidad de garantizar la seguridad jurídico-procesal al someter a dicho requisito la ampliación o integración del objeto del proceso. En el presente caso, no se formuló reconvención expresa, siendo que la L. E. Civil, en su artículo 406 prohíbe la reconvención implícita, que por lo demás, y si así se hubiera considerado, hubiera obligado a haber conferido traslado a la actora para que hubiera podido defenderse de dicha pretensión, so pena de infringir el artículo 24 de la Constitución Española.

En definitiva, la parte demandada debió formular reconvención para la solicitud formulada, no procedía en instancia examinar dicha cuestión, ni ha de ser valorada en esta alzada.



CUARTO.- Como siguiente motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, basándose en que la sentencia de instancia ha valorado de forma errónea los gastos necesidades de los hijos y la capacidad económica de los progenitores.

La sentencia apelada considera que ' No se acredita por medio probatorio alguno que Andrea tenga mayores gastos que antes, ni que los gastos de Severiano hayan disminuido. Los ingresos del padre siguen siendo los mismos, mientras que los de doña Nuria han disminuido y ello porque cuando se dictó la sentencia que se trata de modificar la misma percibía 1.380,00 euros mensuales, habiendo cobrado una indemnización de 51.000,00 euros por despido, cantidad que prorrateada a los largo de 24 meses siguientes al dictado de la sentencia en los que iba a percibir el desempleo suponían unos ingresos ascendentes a 2.125,00 euros mensuales y, la situación actual es que cobra 857,00 euros mensuales '.

Para valorar dicha cuestión, debe llevarse a cabo un juicio comparativo entre dos situaciones temporales: la que tenían al tiempo del divorcio en 2013 y la actual, obligación probatoria que incumbía a la demandante hoy apelada, ex artículo 217 de la LEC.

Y en este sentido, de la sentencia de divorcio queda acreditado que a esa fecha, Dª Nuria se encontraba en paro, percibiendo prestaciones por desempleo de 1380€ y había percibido una indemnización de 51.000€. D.

Julián percibía 1720€ mensuales en doce pagas, si bien valorando que pagaba una hipoteca de 380€ al mes, valoraba su capacidad económica neta en 1627€ mensuales.

Para fijar las pensiones de alimentos, valoraba que el colegio de los hijos no generaba gasto al ser el padre profesor en el mismo, pagando 60€ en concepto de comedor por cada uno de los hijos, y 45€ al mes de psicólogo de Andrea , además de los gastos ordinarios previstos en el art. 142 del C. Civil.

En la actualidad, a fecha de la demanda, Dª Nuria se encuentra en situación de desempleo, siendo sus ingresos brutos en el ejercicio fiscal 2018 de 18.715,60€ según consta de la información obtenida del Punto Neutro Judicial. De modo que su situación económica no ha variado sustancialmente, así como tampoco la de D.

Julián .

En cuanto a los hijos, Severiano se encuentra (a fecha de la demanda) cursando estudios de Técnico Superior de Animación Actividades Físicas y Deportivas (Modulo de Formación Profesional de grado superior), que terminaba en junio de 2019, teniendo una beca de estudios.

Andrea tiene los siguientes gastos, según se acredita documentalmente: Comedor del colegio (62,42 €/mes), clases de inglés de apoyo (52 €/mes) y gastos Club deportivo DIRECCION001 (70 €), y gastos de aportación Andrea al colegio DIRECCION000 (40 €/mes), además de los propios de alimentación, ocio,....

Por otro lado, el padre viene pagando el seguro médico de sus dos hijos junto al suyo en la entidad Mapfre, por un importe de 312,15 €/ al mes.

De lo anterior, resulta incuestionable para esta Sala que los gastos de cada uno de los hijos no son similares.

Por otro lado, las pensiones de alimentos no son compensables entre sí, de modo que no es posible acordar que cada progenitor abone los gastos del hijo con el que convive, porque no solo las necesidades de cada uno deben ser valoradas individualmente, sino también porque la duración en el tiempo puede ser distinta en cada uno de ellos y de hecho, lo es en el caso que nos ocupa, dado que Severiano es mayor de edad, está terminando sus estudios y en el caso de Andrea está en la etapa de Educación Secundaria Obligatoria, por lo que lo previsible es que las necesidades de Andrea se extiendan temporalmente más allá de las de su hermano.

De ahí que debe estimarse el recurso en este particular, siendo necesario fijar una pensión de alimentos para cada hijo, dado que sus necesidades se han visto modificadas como antes se ha señalado. Atendiendo a las distintas necesidades de cada uno y la capacidad de los progenitores, debe fijarse una pensión alimenticia a favor de Andrea a cargo de la madre de 250€ mensuales y de 150€ al mes para Severiano a cargo del padre. Es incuestionable que en la fijación de tales cantidades ha de tenerse en cuenta, como así se valoró en la sentencia de divorcio que el padre abona una hipoteca por el domicilio en el que reside, mientras que la madre dispone de una vivienda libre de cargas, siendo un proindiviso con el apelan

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Julián representado por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre, contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 De Madrid en el proceso de Modificación de Medidas 670/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución fijando una pensión alimenticia a favor de Andrea a cargo de Dª Nuria de 250€ mensuales y de 150€ al mes para Severiano a cargo de D. Julián . Se desestiman el resto de motivos de apelación.

No se hace expresa condena en costas.

Dese al depósito el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 13 de julio de 2020, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a