Sentencia CIVIL Nº 621/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 626/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000621/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio, de Familia (Divorcio Contencioso) núm. 355/2016, Rollo de Sala núm. 626 de
2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Dª
Agustina contra D. Marco Antonio . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia han sido parte apelante/apelada, Dª Agustina , representada por el
Procurador Sr. Luis Velarde Gutiérrez y defendida por la Letrada Sra. Dolores Mier García y D. Marco Antonio
, representado por el Procurador Sr. Carlos Trueba Puente y defendido por la Letrada Sra. Isabel Fernández
Torre.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 28 de febrero de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales LUIS VELARDE GUTIÉRREZ, en nombre y representación de MARÍA Agustina , contra Marco Antonio debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por Agustina y Marco Antonio con adopción de las siguientes medidas: 1.- Los hijos Benigno y Alejandro quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad.

2.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: El que de común acuerdo fijen ambos progenitores, y en caso de desacuerdo el siguiente: En el caso de Benigno , - dos tardes entresemana, lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas.

- fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 12.00 horas del sábado hasta las 19:30 horas y mismo horario el domingo. Si bien un fin de semana al mes la visita será con pernocta, desde el sábado a las 12:00 horas hasta el domingo a las 19:30 horas.

- Mitad de las vacaciones escolares sin pernocta, manteniendo un fin de semana al mes con pernocta en los términos señalados anteriormente. En el caso de las vacaciones de verano, se desarrollarán en la primera quincena del mes de agosto.

En el caso de Alejandro , - tres tardes entresemana, desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas.

- fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:30 horas.

Los puentes el menor permanecerá con el progenitor con el que le corresponda estar el fin de semana inmediatamente anterior o posterior al festivo de que se trate, salvo acuerdo de los padres en otro sentido.

- Períodos Vacacionales: Mitad de los Períodos Vacacionales : la mitad de las vacaciones de Navidad; la mitad de las vacaciones de Semana Santa; y la mitad de las vacaciones de Verano en periodos quincenales, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares, si bien la primera quincena de agosto corresponderá siempre al padre por motivos laborales. Los días de vacaciones del mes de junio corresponderán a un progenitor y los del mes de septiembre a otro progenitor. En caso de desacuerdo sobre los periodos a elegir, elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.

En los antes tres citados períodos vacacionales quedarán en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos con pernocta. El régimen de visitas ordinario, se reanudará teniendo en su compañía a sus hijos, aquél de los progenitores que no la hubiera tenido junto a él en el último fin de semana anterior a dicho período de vacaciones.

Tanto en el régimen de visitas ordinario, como en el establecido para los tres periodos vacacionales, el lugar de recogida y entrega de la menor por el padre, será el del domicilio de la madre.

3.- El hijo, Benigno , pese a su mayoría de edad, y dada su situación de incapacidad declarada judicialmente, continúa siendo dependiente económicamente de su padre don Marco Antonio .

4.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos menores.

5.- El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Benigno una cantidad de 150 euros mensuales; y a favor de su hijo menor Alejandro una cantidad de 350 euros mensuales, suma que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe al efecto, revalorizable automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle, hasta que el hijo sea mayor de edad o alcancen independencia económica.

6.- Los gastos extraordinarios se satisfarán de la siguiente manera: - los gastos extraordinarios necesarios de carácter educativo o académico, médico, farmacéutico, que no se encuentren, en éste último caso, cubiertos por los correspondientes seguros, se abonarán por mitad por ambos progenitores.

- los gastos extraordinarios de carácter lúdico por aquel progenitor que determine su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe.

7.- El padre Marco Antonio deberá abonar en concepto de Pensión Compensatoria una cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200.- euros) mensuales, a favor de Agustina , DURANTE UN PERIODO DE 18 MESES a contar desde la fecha de esta sentencia, suma que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Agustina designe al efecto, revalorizable automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle.

Todo ello sin hacer expresa imposición en costas' .

De dicha resolución se dictó Auto de subsanación en fecha 9 de marzo de 2018, del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: 'Acuerdo la subsanación de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 28/02/2018 en los siguientes términos: En cuanto al fin de semana al mes que la visita del padre con el hijo Benigno debe ser con pernocta, será el último fin de semana de cada mes.

En cuanto al plazo para interponer recurso de apelación, efectivamente existe un error, y debe decir que el plazo será de veinte días a contar desde la notificación de la sentencia.

En el caso del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar debe ser abonado por mitad, dado que ambos esposos son propietarios al 50 % y constituye el hogar de sus hijos'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 de 28 de febrero de 2018, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, decretó el divorcio de los cónyuges litigantes y acordó como medidas -convenidas por no discutidas en el ámbito del recurso- la atribución de la custodia de los hijos a la madre, con atribución del uso del domicilio familiar, la fijación de un concreto régimen de comunicación y estancia de los hijos con el padre y la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia de 150 euros para su hijo Benigno y de 350 euros para su hijo Alejandro , y, en fin, la fijación una pensión compensatoria en favor de su esposa por importe de 200 euros mensuales durante dieciocho meses.

Dª Agustina , demandante inicial, interpone recurso de apelación cuestionando -esencialmente, la valoración de la prueba- la decisión relativa a la pensiones alimenticias de sus hijos, interesando a través del recurso que se amplíen a 200 euros para Benigno y 400 euros para Alejandro , así como la fijación de una pensión compensatoria limitada temporalmente, que interesa que se sustituya por otra sin limitación alguna y por importe de 300 euros mensuales.

D. Marco Antonio interpone igualmente recurso de apelación denunciando igualmente el error cometido por la juez en la valoración de la prueba. Definitivamente interesa que la pensión alimenticia de Benigno quede establecida en 100 euros y la de Alejandro en 300 euros, de un lado, sin que haya lugar, del otro, a reconocer pensión compensatoria a favor de su esposa.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de la esposa en lo que se refiere a la pensión alimenticia de su hijo Alejandro , que entiende debe quedar establecida en 350 euros.

Cada uno de las partes se opuso al recurso formulado de contrario interesando su desestimación.



SEGUNDO: Valoración de la prueba. Hechos determinantes.

La revisión del material probatorio presentado o practicada ante la juez de instancia permite obtener las siguientes conclusiones parciales que animan la convicción final de este tribunal.

En tal sentido: ( 1 ) El matrimonio, celebrado el 17 de agosto de 1985, tiene dos hijos. Benigno , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1985, incapacitado judicialmente por sentencia firme del juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000 de 4 de octubre de 2005 y que tiene reconocido un grado de minusvalía del 79% por discapacidad intelectual en grado severo. Alejandro , menor de edad, nacido el NUM000 de 2002. La guardia y custodia se ha otorgado sin discusión a la madre con el régimen de comunicación definitivamente establecido en la sentencia de primera instancia en relación con el padre ( no combatido en el recurso ).

( 2 ) El esposo tiene unos gastos fijos mensuales, derivados de la mitad del préstamo personal y del hipotecario que comparte con la esposa y de otro personal exclusivamente privativo, además del alquiler del piso que ocupa, que asciendes a 982.86 euros. El dato, incorporado en la sentencia de instancia y oportunamente justificado, no ha sido combatido por las partes en el ámbito de la segunda instancia.

( 3 ) El hijo mayor discapacitado cobra una pensión no contributiva mensual por importe de 551,85 euros en catorce pagas.

( 4 ) Los gastos fijos de los hijos, por lo menos, comprenden, 85 euros de clases de refuerzo y 130 euros de endocrino del pequeño, y 178 euros mensuales del centro de día al que acude el mayor.

( 5 ) La esposa ha trabajado temporalmente como limpiadora para el Ayuntamiento de DIRECCION001 . El último periodo, en el segundo semestre de 2017, recibiendo unas retribuciones netas de 7.516,61 euros.

En el momento del juicio se encontraba en desempleo. No tiene formación -carece de graduado escolar- específica sin perjuicio de la capacitación que haya podido adquirir en los cursos del Centro de Educación para personas adultas ( folio 154 ) a los que ha acudido. Como se deduce del informe psicosocial se ha dedicado prácticamente en exclusiva al cuidado de la familia, asumiendo el rol preponderante en el cuidado de su hijo mayor, discapacitado.

( 6 ) Los rendimientos del esposo, según su declaración de IRPF del ejercicio 2014 ascendieron a 25.738, 79 euros netos. Sin embargo, en el acto del juicio se presentan las declaraciones de los dos ejercicios siguientes. En el IRPF 2015 su rendimiento neto previo es de 25.838,90 euros, pero en el IRPF 2016 aumenta a 35.759,53 euros. Recibe, por aplicación del Convenio Colectivo, 211,34 euros por ayuda de minusvalía, según certifica el Ayuntamiento de DIRECCION000 en periodo probatorio, además de otro complemento por importe de 72,34 euros. La juez ha obviado -o lo ha desconocido, aunque se presentó en el acto de la vista- las dos declaraciones de IRPF de 2015 y 2016, sobre cuyo contenido vuelca su esfuerzo el recurrente. Aunque el Ayuntamiento certifique que, además de la ayuda y complemento, percibe una retribución bruta por 23.299,33 euros y 2.838,19 euros brutos anuales de jornadas extraordinarias, lo cierto es que no se presenta ninguna explicación razonable para el aumento de su retribución dineraria derivada del trabajo del ejercicio de 2016 que no sea una compensación cierta por el desempeño de su labor, pues la justificación que presenta -que se le ha computado a él la pensión de invalidez de su hijo- no es fácil de aceptar por el tribunal cuando el sujeto pasivo sería el propio beneficiario, o, en otro caso, tampoco se explica el motivo por el cual no ha reaccionado -y justificado, pues aunque dice que lo ha hecho no lo acredita- para subsanar un posible error.



TERCERO: Importe de la pensión alimenticia.

La esposa, en su recurso, interesa que la pensión establecida en la sentencia se aumente hasta los 200 euros en el caso de Benigno y 400 para Alejandro . El esposo, al contrario, en su recurso, interesa que se reduzca la de Benigno a 100 euros y 300 euros la de Alejandro .

La discusión no se centra especialmente en lo que la esposa puede ingresar por su trabajo -cuando se produce- ni en los gastos fijos de los menores -ya descritos-, ni siquiera en la pensión no contributiva que el hijo mayor recibe. Se ha centrado en los ingresos del padre y esencialmente en el aparente incremento que se produce y se incorpora en su declaración del IRPF del ejercicio 2016, que, por lo antes indicado, debe entenderse como el último dato válido de sus ingresos económicos que, por lo menos se produjeron en dicho ejercicio, sin que pueda concluirse decididamente que dicho incremento se consolidará en el futuro.

La Sala estima que el recurso, siquiera parcialmente, debe ser estimado para, ponderadamente y tomando en consideración todas las circunstancias antedichas, determinar definitivamente que la pensión de Benigno debe llegar a los 175 euros y 375 la de Alejandro .



CUARTO: La pensión compensatoria.

Como afirmábamos en nuestras sentencias de 18 de enero y 12 de septiembre de 2016, invocando la STS de 199 de febrero de 2014, la pensión compensatoria es una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el art. 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

La fijación con carácter temporal del establecimiento de la pensión busca colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, razón por la cual para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción concurren factores numerosos, destacando los que enumera el art. 97 CC. Como es reiterada la jurisprudencia, estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.

° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Y también operan estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

A partir de tales consideraciones debemos valorar el recurso de la esposa, que solicita un incremento de la pensión en cuantía de 300 euros sin límite temporal, y el del esposo, que persigue que no se reconozca el derecho al cobro de la pensión. La juez, en su sentencia, como dijimos, impuso una pensión compensatoria de carácter temporal ( 2 años ) por importe de 200 euros.

Recordemos únicamente, por insistir en algunas afirmaciones de la juez de instancia, que el matrimonio ha durado más de 30 años, durante el cual la esposa, con un muy limitado potencial profesional para encontrar un empleo remunerado de cierta cualificación -carece de graduado escolar-, ha venido esencialmente dedicándose al cuidado de la familia y, esencialmente, a las exigencias de su hijo mayor Benigno , que ha requerido, requiere y requerirá de una mayor vigilancia y atención debida a su importante discapacidad intelectual.

La diferencia en la dedicación de los cónyuges a la familia y en la percepción regular de ingresos para subvenir a sus necesidades implica ciertamente que el divorcio ocasiona a la esposa un desequilibrio respecto de la situación del esposo y que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Precisamente por ello se hace merecedora de una pensión compensatoria. A pesar de su edad ( 51 años ), ha podido, aunque de forma temporal y en cierto modo irregular, acceder a un empleo, aunque sea realmente precario y temporal, y que ha procurado formarse mediante la realización de cursos de capacitación para profesiones de escasa cualificación.

En consecuencia, valorando todas las circunstancias, consideramos, de un lado, que en línea con el aumento de las pensiones alimenticias de sus hijos debe incrementarse también la compensatoria hasta los 250 euros; y que, del otro, la temporalidad de la pensión debe ser ciertamente aumentada pues es difícil considerar que la dedicación que el hijo mayor exige y la escasa cualificación actual de la esposa permita conseguir una fuente de ingresos con cierta estabilidad, razón por la cual se estima que el tiempo de reconocimiento será de 10 años a contar desde el instante del dictado de la sentencia de primera instancia.



QUINTO:Costas procesales.

La naturaleza de las cuestiones debatidas en los recursos, de indudable orden público, hace inviable la imposición de las costas procesales causadas por la estimación o desestimación ( art. 398 LEC ) de los dos recursos presentados.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Agustina y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Marco Antonio , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 de 28 de febrero de 2018.

2º.- En su consecuencia, a) Establecemos que la pensión alimenticia que debe abonar el padre, D. Marco Antonio , a la madre, debe de ascender al importe de 175 euros para su hijo Benigno y 375 euros para su hijo Alejandro , con efectos desde la presente resolución y manteniendo la forma de pago y régimen de actualización fijado en la sentencia de primera instancia.

b) Establecemos la obligación de D. Marco Antonio de abonar a la recurrente, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad mensual de 250 euros durante los próximos diez años, con efectos desde la presente resolución y manteniendo la forma de pago y régimen de actualización fijado en la sentencia de primera instancia 3º.- Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

4º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.