Sentencia CIVIL Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 52/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0801942120168110362

Recurs d'apel lació 52/2018 B

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 06 de Barcelona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 445/2016

Part recurrent / Sol licitant: Modesta

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Advocat/ada: Constanti Pera Chalmeta

Part contra la qual s'interposa el recurs: BANCO MEDIOLANUM

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Advocat/ada: Jaime Guerra Calvo

SENTÈNCIA NÚM. 62/2019

Il lms. Srs.

Josep Maria Bachs Estany (President i Ponent)

María del Mar Alonso Martínez

Aurora Figueras i Izquierdo

Barcelona, 30 de gener de 2019

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 52/2018 les actuacions de recurs d'apel lació interposat pel procurador Sr. Ferrer i Pons, en representació de la Sra. Modesta ; i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'FALLO.- desestimo la demanda de juicio ordinario presentada por el procuradorJuan Álvaro Ferrer Pons en representación de Modesta , contra la entidad Banco Mediolanum Sa, con imposición a la actora de las costas causadas en este procedimiento'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Ferrer i Pons.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Joaniquet i Tamburini.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 23 de gener de 2019, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Maria Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part actora la Sentència d'instància (f. 353 i ss.) pels següents motius:

1er) Impugna la sentència l'actora quant a la prestació del consentiment en relació amb la seva part dispositiva. S'exercitaren a la demanda tres accions subsidiàriament una de l'altra, de nul litat, de resolució contractual i d'indemnització de danys i perjudicis. La sentència ha considerat que el banc demandat no va incomplir la seva obligació de donar informació correcta i fefaent als seus clients.

2on) Comparteix amb la sentència que les participacions preferents són instruments financers complexes, d'alt risc que tan pot generar guanys com pèrdues de capital invertit. Sobre aquesta base entén que el producte ja té una perversitat inicial que no quadra amb el perfil del client, i la seva mateixa denominació es presta a confusions. La definició mateixa que en dona el BE i la CNMV gairebé ni parla de riscos i, menys encara, de pèrdua real de capital invertit, només es parla de 'possibles pèrdues en el capital', no advertint que el risc real és o pot ser de pèrdua total. El producte és el problema i l'assessorament mal fet que n'ha fet el banc.

3er) Quant a costes, ha quedat clar que es tracta d'un producte no adient col locat als clients, de manera que l'entitat va cercar el seu millor benefici mitjançant una més que evident mala praxi bancària i una clara temeritat i mala fe en la seva actuació. Tot això, tractant-se d'un producte inadequat i perillós per al client, no se'l pot a més perjudicar amb la imposició de les costes.

Postula la revocació i l'estimació íntegra de la demanda amb costes a la demandada.

S'oposa la part demandada (f. 359 i ss.) pels següents motius:

1er) Es basa el recurs en un suposat error d'apreciació de la prova en considerar, independentment del perfil de l'actora, que va quedar acreditat que les preferents de Caixa Terrassa (avui preferents BBVA SA) són un producte complex i pervers, que no es va informar al client ni de la seva complexitat ni del seu risc de pèrdua total del capital invertit i que l'actora fou objecte d'assessorament per l'agent d'aquesta part. Res més lluny de la realitat: la sentència, que fa una valoració conjunta i sistemàtica de la prova, entén que de la documental i la testifical ha quedat ben acreditat que la demandada va prestar tota la informació adient, essent com era la iniciativa de l'actora, i no pas del banc, atès que consta que va acudir voluntàriament a un banc que és clarament un banc de negocis i recomanada per una amiga.

Entén -amb la sentència- que de la documentació aportada per la pròpia actora, una persona amb intel ligència mitjana podia fer-se una composició clara de lloc sobre què eren i com funcionaven les preferents.

L'actora tenia 60 anys i estudis de batxiller, va fer un test d'idoneïtat l'any 2010 que revela que té coneixements, encara que simples, sobre inversions i que és persona que inverteix periòdicament amb una expectativa de rendibilitat alta i de risc mig, essent conscient de que en una inversió tant es pot guanyar com perdre. Es tracta d'una persona que l'endemà de comprar les preferents fa una altra inversió en una assegurança on variava capital (doc. 2 demanda, assegurança de vida valor plus sèrie II cash -amb rendibilitat lligada a un títol estructurat-).

La sentència deixa clar que documental resulta inviable que pensés que estava comprant un fons o producte garantit i sense risc. A més cada mes li remetia el banc un full on s'indicava el valor de les preferents al moment (fins juliol de 2006 va valer més i a partir d'aleshores menys). Mai es va queixar de res. A més, consta que l'empleat Sr. Darío li va donar tota la informació disponible.

Ressalta la sentència que és un testimoni fiable perquè ja no treballa al banc demandat i perquè va explicar què explicava ell a tots els clients sense distincions.

D'altra banda, la sentència pondera que l'actora ha reconegut que no es va llegir la informació rebuda per escrit i (contra allò que sosté l'actora) amb temps suficient. Així el document 4 de la contestació (previ de contractació de serveis financers) fou signat el 22-9-2005 essent l'ordre de compra del 4-10-2005.

De manera que el Banco de Finanzas e Inversiones SA -FIBANC-(avui Banco Mediolanum), banc d'inversió per definició, no orientat a captar tota mena de clients, va canalitzar com li és propi una inversió demanada pel client.

Altrament aquestes preferents a data del judici han experimentat una evolució a l'alça i cotitzen per damunt del 80% del seu valor nominal i s'afirma per la demandada que si adjuntem al valor del capital el rendiment obtingut no hi ha pèrdues.

Nega tot assessorament. Es va limitar FIBANC SA a executar les ordres de l'ara actora. Que ha estat 11 anys cobrant rendiments (rendibilitat bruta de 3.436,16 €) sense queixar-se mai de res.

Ni quan es va fer el traspàs de banc el 4-10-2011.

La pròpia actora va reconèixer al judici que la iniciativa fou seva, a recomanació d'una amiga, perseguint una rendibilitat molt alta, del 8% els primers anys.

El testimoni Sr. Darío (que des de 2008 ja no treballa per a l'entitat) va deixar clar que a tots els clients se'ls informava de les condicions, característiques i riscos del producte. També la seva perpetuïtat encara que hi havia possibilitat de rescat per l'entitat als cinc anys. També que l'actora tenia altres inversions en altres entitats, que el producte es va comprar a preu de mercat, no essent cap col locació.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora (2-6-2016) insta demanda postulant contra la comercialitzadora la nul litat per vici de consentiment (error, art. 1301 i 1265 CC ) per manca d'informació precontractual prèvia i adient sobre els riscos del producte, per dol ( art. 1269 CC ) i, subsidiàriament, o bé la nul litat absoluta per causa il lícita o bé per error obstatiu o, subsidiàriament, la resolució del contracte de subscripció de participacions preferents de Caixa Terrassa (valor nominal 8.000 €), de data 4-10-2005, per incompliment; o, subsidiàriament encara, una indemnització per danys i perjudicis inherents a una negligent comercialització ( art. 1101 i 1106 CC ).

La tesi actora és que a l'actora, de perfil conservador i que cercava contractar un dipòsit a termini fix, ningú la va dir mai que perdria la disponibilitat del capital (que passava a ser perpètuament del banc i a convertir-se en recursos propis), actuant amb mala praxi de forma persistent i continuada.

Fins i tot apunta a que aquests contractes eren realment simulació d'una veritable transmissió de capital permanent i perpètua.

Quant a les accions de nul litat relativa, entén que no està consumat encara el contracte, que la demandant que el dies a quo d'exercici.

Reclama la devolució dels 8.000 € invertits més interessos des de la compra i amb devolució dels percebuts ( art. 1303 CC ) per al cas d'estimar-se anul lació o nul litat i 8.000 € per al cas de rescabalament de danys i perjudicis.

Acompanyacomunicació de valors de data 7-10-2005 (doc. 1, on el valor real superava el nominal), reclamació extrajudicial de data 8-4-2016 (doc. 2).

b) En contestar la demanda, el banc nega el relat de l'actora, remarca que a la data de la contestació aquelles preferents (avui del BBVA SA) estan quasi al 50% del valor nominal inicial, que es van limitar a executar l'ordre de compra de l'ara actora, que aquesta ha estat cobrant al llarg d'11 anys els rendiments al 8% anual fix fins 10-8-2011 i del 10% en endavant, arribant a cobrar un brut de 3.436,16 €, que és inadmissible que ara afirmi que no sabia què comprava, que el 22-9-2005 va subscriure el contracte de serveis financers(doc. 4, f. 53 girat i ss.)no essent fins 4-10-2005 que va comprar les preferents(ordre de compra, doc. 6, f. 64 girat -sense data-); i una assegurança de vida valor Plus Sèrie II cash, nota de confirmació, de 4-10-2005, doc. 7, f. 65 girat) d'índex lincat de modalitat mixta quina rendibilitat estava lligada a participacions en un títol estructurat (doc. 2), que el mes d'abril de 2010 se li va fer (doc. 5, f. 61 girat i ss.) un test d'idoneïtat que va revelar que estava disposada a invertir periòdicament, a acceptar oscil lacions significatives del valor de la inversió durant la durada del contracte, amb possibilitat d'obtenir una rendibilitat major que l'obtenible amb una volatilitat menor. Que va traspassar el producte a BBVA SA el 4-10-2011 de la qual ha seguit cobrant rendiments.

Invoca tambécaducitaten haver estat comprat el 2005 i no haver estat interposada la demanda fins 2016. Invoca al respecte la sent. TS en Ple de 12-1-2015 que assenyala que el veritable dies a quo és aquell en que coneixent la causa de nul litat es va poder exercitar, el que lliga amb el reconegut per la pròpia demanda de que foua partir de març de 2012, quan es van deixar de pagar interessos, que es van adonar que tenien un producte diferent del que creien haver comprat. Han passat més de 4 anys a data de la demanda, 1-6-2016.

Nega assessorament i reitera que es va limitar a comercialitzar l'ordre de compra de l'ara actora.

Ressalta que la obligació de donar el fulletó informatiu és de l'emissor, no del comercialitzador. Essent accessible des de la pàgina web de la CNMV. S'acompanya (doc. 14, f. 103 i ss.)

Invoca també actes propis reveladors del ple coneixement del producte, bàsicament les notes de confirmació, els resums de posicions (doc. 9, f. 150 i ss.) i els cobraments de rendiments (f. 67 i ss.).

Acompanya com a doc. 1 (f. 49 girat) comunicació de BBVA SA derepresa del pagament de preferents en data 23-5-2013, la relació de moviments del compte de client de l'actora (doc. 2, f. 50 i ss.)

c) la diligència d'ordenació de 8-9-2016 (f. 254 i ss.) va citar les parts a audiència prèvia per al 15-2-2017 . Es va celebrar a la data i hora previstes (DVD itinerant).

Cada part va mantenir la seva tesi.

L'actora va demanar la documental per reproduïda, la testifical de l'empleat que va comercialitzar el producte i va aportar els dos fulls de darrers rendiments (f. 259-260).

La demandada va demanar interrogatori de l'actora, documental per reproduïda, documental de requeriment a BBVA SA només admesa quant als cupons cobrats (consta al f. 332 i ss. informació patrimonial dels exercicis 2013 i 2014) i testifical de la Sra. Maite , agent comercial que va atendre el demandant. Aclarit que el testimoni demanat per l'actora era el Sr. Darío (f. 284) es té per proposat tal testimoni.

d) El judici es va celebrar el 2-10-2017 (DVD itinerat)

la demandada va aportar la cotització de les preferents d'avui (85'33% sobre 100).

Declaren en interrogatori:

1) la Sra. Inmaculada , actora (min. 1:59 i ss. DVD), diu que van venir unes persones a oferir-li el producte; la van anar a trobar a casa; nega que hagi anat al banc recomanada per una amiga; un senyor i una senyora que li van oferir invertir un diner amb uns interessos importants; li van dir que si ingressava els diners ho col locarien una part en un lloc i una part a un altre; ells li van oferir els interessos; ho tenia en compte a la vista. Una part del que va invertir donava el 8%. Ha estat cobrant. Una part ho va retirar i Caixa Terrassa (BBVA SA) que li van anar traspassant ells, primer a Caixa Sabadell, després Unnim i després BBVA. L'emissor. Els té dipositats al BBVA SA, no estan a Fibanc. Darrerament li han pagat 32 € i la custòdia li ha costat 100. Ella no s'ho ha endut al BBVA SA. No recorda com es diuen les persones que van anar a veure-la. Recorda que li van dir que li donaria més que en la caixa. Que quan ho necessités ho podria treure, no sap si venent o no. Haurà signat algun contracte conforme lliurava aquest diner per assolir aquests interessos. Rebia els extractes mensuals del banc i després trimestrals. No recorda que portés el valor cada mes. Va voler treure-ho i es va adonar que no podia. Una part ho va poder treure a través del director de la caixa. Lo de Terrassa no li van donar. Ells li ho van separar en dos productes, l'altre el va recuperar BBMillenium. Que sàpiga no té cap assegurança de vida. Aquests anys ha fet altres inversions de compte a termini a BBVA SA.

Diu que li van dir que era un producte segur. No hagués invertit si no hagués estat així. Li van dir que era a deu anys, segur com un dipòsit.Creu que sí li van donar un fulletó informatiu, no creu que hagués signat res. No la va llegir.

Declaren com a testimonis:

1) la Sra. Maite (min. 12:14 i ss. DVD)diu que treballa a Mediolanum des de 2005; anava acompanyada amb un supervisar; la van visitar a casa seva; ella estava present i estava aprenent, en formació; l'acompanyà a totes les visites durant un any; no va rebre formació sobre el producte; eren intermediaris.

El seu supervisor era qui informava. El banc es va limitar a executar l'ordre de compra.

2) el Sr. Darío (min. 14:52 i ss. DVD) diu que no la recorda; va deixar l'entitat el 2008; va venir referenciada per la mare d'un amic que tenia inversions; com va anar la conversa i on no recorda res més que van visitar-la a casa seva, venia referenciada, no sap com va anar la conversa, ells no les oferien en no ser emissors, només feien intermediació; possiblement li va preguntar per aquest producte; ara mateix no recorda què li van donar; no es permetia cap ordre creuar-la sense la còpia de la informació prèvia signada pel client. No sap si el va signar un dia abans o després. Explicaven les característiques de l'emissió i ja està (p. ex. en aquest cas era una emissió de Caixa Terrassa); a les posicions es deia cada mes el concepte i el valor que variava cada mes. Mai es deia que fora segur, sí que tenia riscos. Es comprava ja per damunt o per sota de la par o sigui que el client sabia que no era un dipòsit. Ells no percebien marge ni comissió. Li van explicar el que explicaven en general: que era una inversió perpètua, d'una emissió aliena ala casa, que ella ho podia vendre quan volgués, que tenia un cupó que pagava l'entitat uns anys -totes tenien beneficis-, que als 5 anys l'emissora ho podia amortitzar i si no, si continuava li deien que millor i es pagava un 5% d'interès a 10 anys.

Als extractes es podia veure el valor mes a mes i com variava. Ha estat cobrant els interessos anualment. Durant 12 mesos es fan extractes mensuals i cada any la informació fiscal. Només un any es van deixar de pagar els interesso, 2012-2013, BBVA SA ha tornat a pagar. Ara es paga. Però pe sota del 0,50%

No hi havia res que donés 8%, l'euríbor aleshores estava al 2,25%. Res pagava més del 3%. No es pot confondre amb un dipòsit perquè quan es compra està o per sota o per dalt de la par. Iencara que hi hagués confusió d'entrada es veu a l'any o als dos. Ell mateix té preferents d'aquestes. Està vinculat al CMS interès a llarg termini, sempre més alt que l'euríbor que és de curt termini. Ara l'euríbor està al 0,23%. Ara està cotitzant al 84% el valor perquè està lligat al CMS. Es tornen a vendre.

Tercer.La Sentència d'instància, de data 5 d'octubre de 2017 (f. 340 i ss.) desestima íntegrament la demanda.

Entén la sentència que no es pot apreciar la caducitat perquè si bé l'actora diu que es va adonar del problema el març de 2012, a l'audiència prèvia es va precisar que la darrera data de percepció d'interessos fou agost de 2015. I garcía ha declarat que entre 2012 i 2013 Unnim banc no va pagar-los i que BBVA els va tornar a pagar. Per tant, es desconeix quina fou la data final de pagament. Que entén li correspon provar-ho a la demandada.

Entén que l'obligació d'informació prèvia existia i més encara tractant-se d'un assessorament impropi o irregular.

Entén, però, que no hi ha eror vici de consentiment. És l'actora qui cerca el producte, recomanada per una amiga, i consta clarament identificat com una compra. D'on extrau que una persona de mitjana intel ligència mai podria confondre-ho amb un dipòsit. També li dona molt de pes al test d'idoneítat fet a posteriori, l'any 2010; que indica un perfil minorista però amb coneixements inversors i en base a allò que se li comunica del producte ha de saber que té possibilitats de pèrdua de capital.

I també valora negativament per a l'actora la contractació l'endemà d'una assegurança vinculada a un producte estructurat.

Valora també els extractes que comunicaven a posteriori el valor real i el nominal 8aquell superior a aquest fins juliol de 2006).

Es fia també del testimoni Sr. Darío en tant que no és ja empleat del banc des de 2008 i que ha declarat que sempre s'informava a tots els clients que no era un producte segur, que hi havia risc de pèrdua, que l'emissor era un altre banc, que als cinc anys l'emissor podia amortitzar però que si no era perpetu, i que mensualment s'enviava la informació corresponent al valor.

Li dona també molt d epes al fet que entre la contractació dels serveis bancaris en general i l'ordre de compra haguessin passat 12 dies.

Per tant, entén que no hi ha hagut error en aquest cas.

També desestima el dol.

Desestima la manca de causa o que aquesta sigui il lícita.

Quant a l'acció de rescabalament de danys i perjudicis entén que sense incompliment no cap. Valora també que encara té el producte que val un 85% del seu valor nominal i que va rentant (alhora que sembla ser que es tornen a comprar aquests títols al mercat secundari)

Conseqüentment, absol

Amb costes.

Quart.Recorre l'actora la sentència (motiu primer) d'instància insistint en que se li va vendre un producte en si mateix pervers i contrari o inconvenient al seu perfil, discrepant de l'afirmació de la sentència que considera que l'empleat del banc que li va comercialitzar el producte va donar tota la informació necessària.

S'ha d'acollir.

No es pot desmerèixer totalment la valoració de la prova que fa el Jutjat d'instància, per bé que ha estat víctima d'indicis poderosos, però no confirmats com a proves plenes.

És cert que la pròpia actora afirma en interrogatori (per bé que no és concloent) que suposa que li van donar el fulletó informatiu quan la van visitar a casa seva. Certament admet que li van donar informació escrita que no va llegir. La conclusió d'instància és que li van lliurar la informació vital precontractualment exigible que no va llegir.

Ara be, no hi ha cap certesa objectiva de que fora aquesta documentació la lliurada. No se li han fet les preguntes clau a l'actora davant la seva contestació en part evasiva. Però el cert és que qui té la càrrega de provar aquesta informació és el banc ( art. 217 LEC ).

No tenim prova plena de que aquella documentació que admet l'actora que li van donar i no va llegir no pogués ser altra diferent del fulletó.

Objectivament no s'ha acreditat que el dia de la visita, o immediatament després, se li lliurés. Sí que consta objectivament que el contracte marc d'operacions financeres es va tancar el 22-9-2005 i que l'ordre de compra no és fins 4-10-2005.

Caldria extreure d'aquí la conclusió fàcil de que es va lliurar el fulletó d'emissió el dia de la visita o el mateix 22-9-2005, però això és una fal làcia a la que ens porta l'indici anterior.

Si tant estricte era el banc -com afirma el testimoni Sr. Darío - que no deixava contractar sense un rebut signat d'haver estat lliurat el tríptic informatiu, per què no l'ha aportat la part demandada? Al Jutjat a quo se li ha passat per alt que en contestar la demanda ja es va dir que no tenien, com a entitat comercialitzadora, obligació de lliurar el tríptic de l'emissió (quan el seu lliurament és pràctica comunament invocada -altra cosa és si s'ha complert- per tots els operadors bancaris en aquesta classe de litigis). La realitat probatòria és que no consta s'hagi donat la informació escrita que calia lliurar, sota la LMV de 1988 i l' art. 1258 CC , prèviament a contractar.

El fet que l'actora hagués demanat el producte és irrellevant. Certament contactaria amb el banc, però són els agents d'aquest els que es presenten a casa seva per convèncer-la de que contracti. El problema de no documentar aquests tràmits és que després no es pot demostrar què es va dir i que no. I cada part és lògic que s'aferri a la seva tesi. Però qui té la càrrega de provar és el banc i si no prova la informació prèvia aleshores cal presumir l'error que s'invoca per manca d'informació sobre elements tan essencials com el caràcter perpetu de la inversió (l'actora, en declarar, certament no dona una imatge de voler jugar a invertir en un producte perpetu per tractar -sense cap seguretat al 100%- de poder-lo traslladar, vendre, a tercers a través del mercat secundari; més aviat la impressió que dona és que s'ha deixat seduir per l'alt tipus d'interès i que conjunturalment, l'any 2005 -hi és la tònica general en tots aquests plets- a ningú se li hagués acudit dubtar de la solvència dels bancs, de la seva capacitat de generar beneficis i, per tant, pagar els cupons, i certament tot es comprava i es venia amb una alegria incomparable històricament).

Sentint-ho molt, no es pot presumir de les declaracions de l'actora que abans de contractar sabés què contractava exactament i quins riscos possibles (encara que aleshores improbables) tenia inserits el producte en si mateix.

Ni de les meres declaracions del demandat es pot inferir una prova plena de la més plena revelació dels trets fonamentals del producte, amb simulacions, exemples, paraules comprensibles perfectament, a fi de que el client pogués decidir comprar o no amb tota llibertat de criteri.

Que després els extractes poguessin advertir de que hi havia una cotització fluctuant que anava cada vegada més a la baixa i amenaçava la transmissibilitat i a la llarga la valoració del capital, és un aspecte que podria tenir la seva importància alhora d'esbrinar des de quin moment exacte podria haver reaccionat l'ara actora i interposar la demanda que ara ens ocupa.

Però això ara és del tot irrellevant doncs en no recórrer la sentència d'instància que desestima la caducitat de l'acció, entenem que ara és un pronunciament ferm i que aquest Tribunal no actuaria conforme a l' art. 465 LEC si pretengués reviure d'ofici aquest debat en alçada. No podem examinar-ho d'ofici ja que hi ha un pronunciament no apel lat al respecte que ha guanyat fermesa.

Cinquè.Per tant (motiu segon) certament no es va revelar els riscos essencials del producte al seu degut moment. I la manca d'informació essencial precontractual genera, en no constar la prova en contrari, error de representació de l'objecte del contracte en el que incideix.

Estem en el cas d'haver d'estimar el recurs i considerar el contracte afectat d'invalidesa relativa per vici de consentiment ( art. 1265 i concordants del CC ) en no constar acreditat que amb anterioritat a la compra de les participacions preferents se li hagués transmès amb tota comprensibilitat a l'actora els trets fonamentals del producte i més en particular el risc de pèrdua de valor del capital, la durada perpètua del mateix, la possibilitat de tancament del mercat secundari o el risc de fallida o d'insolvència de l'emissora quant al pagament dels rendiments.

Sisè.Les conseqüències de la nul litat del contracte són ( art. 1303 CC ) la necessària restitució mútua de prestacions, de manera que el demandat haurà de retornar l'import de la inversió (8.000 €) més els interessos legals meritats des de la data de la contractació fins a data d'avui ( art. 1303 en relació al 1108 CC ) i l'actora haurà de retornar els rendiments obtinguts (3.436,16 € bruts) més els interessos legals meritats des de cada meritament de rendiments -anualment- fins a data d'avui. La quantitat resultant, de ser positiva, a determinar en execució de sentència, meritarà l'interès legal processal des d'avui fins al total pagament ( art. 576 LEC ).

Setè.L'estimació del recurs determina la no imposició de costes de l'alçada ( art. 398 LEC ) , en tant que determina l'estimació íntegra de la demanda, comporta la imposició de les costes de primera instància a la part demandada ( art. 394 LEC ) sense que hi hagi circumstàncies que permetin excusar-ne aquesta imposició.

Vuitè.Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar, en ser la quantia inferior a 600.000 € només recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D . Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.

Fallo

Estimem íntegrament el recurs d'apel lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 5 d'octubre de 2017 pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 445/2016 (Rotlle núm. 52/2018) que revoquem íntegrament.

En conseqüència, estimem íntegrament la demanda, declarem la nul litat per vici del consentiment del contracte de subscripció de participacions preferents d'emissora tercera que ens ocupa i condemnem la demandada a abonar a l'actoral'import de la inversió (8.000 €) més els interessos legals meritats des de la data de la contractació fins a data d'avui. Devent l'actora de retornar els rendiments obtinguts (3.436,16 € bruts) més els interessos legals meritats des de cada meritament de rendiments -anualment- fins a data d'avui. La quantitat resultant, de ser positiva, a determinar en execució de sentència, meritarà l'interès legal processal des d'avui fins al total pagament. S'imposen les costes de la primera instància a la part demandada. No es fa imposició de les costes de l'alçada.

L'estimació total del recurs determina per al recurrent el retorn del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.