Sentencia CIVIL Nº 62/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 596/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00062/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2015 0010665

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000652 /2015

Recurrente: VERSUS PROYECTOS Y OBRAS SC

Procurador: CAROLINA MORENO VAZQUEZ

Abogado: SANTIAGO ANDALUZ CORUJO

Recurrido: Celestina

Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogado: ANA BELEN LUACES ALVARIÑO

S E N T E N C I A

Nº 62/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintitrés de febrero de dos mil diciesiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000652 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2016, en los que aparece como parte apelante, VERSUS PROYECTOS Y OBRAS SC, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CAROLINA MORENO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. SANTIAGO ANDALUZ CORUJO, y como parte apelada, Celestina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Abogado D. ANA BELEN LUACES ALVARIÑO, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD POR REALIZACION DE OBRAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 20-6-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales SRA. MORENO VAZQUEZ, en nombre y representación de la entidad VERSUS PROYECTOS Y OBRAS, S.C., contra DOÑA Celestina , representada por el procurador SR. PAINCEIRA CORTIZO, y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora, la cantidad de 16.801,12 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.-

Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, la demanda que es formulada por la entidad VERSUS PROYECTOS Y OBRAS S.C. contra la demandada Dª Celestina . La base fáctica en la que se funda la misma radica en que entre las partes se celebró un contrato de ejecución de obra a los efectos de la realización de trabajos de reforma en un piso titularidad de la demandada, según los presupuestos aportados con el escrito rector, que las obras ejecutadas ascendieron a la suma de 29.637,62 euros, que la demandada abonó a cuenta la suma de 7260 euros y que la actora sobre dicho precio realiza, para evitar el alargamiento y costes del procedimiento judicial, una rebaja de 1500 euros, por lo que postula la condena de la demandada a abonarle la suma de 20.877 euros.

La demandada se opuso a la demanda, solicitando su desestimación, señalando que no se ejecutaron en su integridad los trabajos pactados, ni tampoco se llevaron a efecto al nivel de satisfacción prometido, y que, incluso, la demandada ya realizó una rebaja del precio en atención a los defectos de los que adolecía la obra.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, que en su motivada resolución fue analizando una por una las partidas de obra objeto del contrato, así como los defectos ejecutivos constatados, valorando las periciales propuestas por las partes y la elaborada por el perito judicial, lo que le lleva a fijar el importe de la cantidad a descontar en la suma de 4076,50 euros, y a estimar la demanda por la cantidad de 16.801,12 euros.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, únicamente por la parte actora, con base a sendos argumentos. El primero por infracción procesal, toda vez que se admitió improcedentemente la prueba pericial, que fue aportada por la parte demandada con antelación a la audiencia previa y que había anunciado en su escrito de contestación; y, en segundo lugar, por error en la determinación de la cantidad objeto de condena.

No se cuestiona la valoración de la prueba pericial llevada a efecto por la jueza a quo, que le conduce a fijar en 4076,50 euros la cantidad a descontar, aunque sí su aplicación al precio pactado.

SEGUNDO: Sobre el recurso por infracción procesal.-

A través del mentado recurso se pretende que se prescinda, por extemporánea, de la prueba pericial propuesta y aportada al proceso por la parte demandada.

Se alega como infringido el art. 336.4 Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), según el cual 'el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con la contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar', en cuyo caso conforme al art. 337.1 los habrá de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto disponga de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal.

No se discute que la incorporación al proceso se llevó a efecto antes de la audiencia previa, ni que el informe pericial fue debidamente anunciado, con indicación de su objeto, en la contestación de la demanda, sino que la razón de impugnación radica en que no se justificó la imposibilidad de aportarlo con el propio escrito de contestación.

La parte demandada en la audiencia previa señaló que por enfermedad de la perito le resultó imposible que ésta concluyera el dictamen al tiempo de la contestación, y muestra de ello es que la persona que iba a elaborar el dictamen, según el otrosí de la contestación, tuvo que ser sustituida por otro perito que fue finalmente quien redactó el informe aportado. Pues bien, no podemos estimar tal causal de apelación.

En primer término, porque la explicación de la parte demandada es plausible, al hallarse reforzada además por la sustitución del perito previsto, lo que da consistencia a su alegato, y, en segundo lugar, por las propias exigencias impuestas por el art. 459 de la LEC , que regula el recurso de apelación por infracción procesal. Por otra parte, también se le puede reprochar a la demandante un correlativo retraso en la aportación de su pericial, pues efectuado el reconocimiento el 10 de septiembre de 2015 no se aportó su dictamen hasta el 22 de enero de 2016, cuando el art. 337.1 LEC dice que lo aportaran 'en cuanto dispongan de ellos'.

En efecto, el mentado art. 459 LEC dispone al respecto que: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Pues bien, independientemente que no se cuestionó, en su momento, la diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2015, que proveía sobre dicho otrosí, señalando que: 'se le tienen por hechas las manifestaciones en cuando a la aportación del informe pericial al amparo del art. 337 de la LEC '. Es también lo cierto, que no consta la indefensión que la admisión de dicha prueba le ha producido a la parte demandante, pues propuso su propia pericial, solicitó y se nombró perito judicial y disfrutó del derecho de intervenir en la práctica de la pericial de la contraparte, contando con la posibilidad real y efectiva de contradecir su contenido.

La indefensión requiere que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre).

La indefensión que exige el cauce invocado consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal. Es preciso, en cualquier caso, que la irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y, por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 , entre otras).

Requisitos todos ellos que no concurren en el caso presente objeto del proceso.

TERCERO: Con respecto a la cuestión de fondo: valoración del tribunal sobre la fijación del saldo de liquidación de la obra.-

Están de acuerdo las partes que es preciso llevar a efecto la liquidación de las obras: determinación de las partidas realmente ejecutadas y constatación de los defectos ejecutivos, con valoración del importe de su subsanación. Ello implica partir del presupuesto pactado con el precio correspondiente.

La propia parte apelada, al contestar a la demanda, señala que los 1500 euros descontados por la actora suponen un acto propio de reconocimiento de los defectos de los que adolecían las obras contratadas, en modo alguno, se indica que se tratase de una graciosa condescendencia.

Y, al oponerse al recurso de apelación interpuesto, señala de nuevo que la demanda interpuesta 'reconoce como adeudadas la cantidad de 20.877,62 euros, una vez aplicado voluntariamente el descuento de 1500 euros por obras mal ejecutadas que desde inicio se reconocen. Sobre este importe, y no sobre otro, es sobre el que se deben aplicar los descuentos correspondientes a obras mal ejecutadas o no ejecutadas y que de acuerdo con los cálculos elaborados en sentencia ascienden a 4076,50 euros'.

Pues bien, la propia parte apelada está reconociendo que los 1500 euros, que descontó en demanda la parte actora, son consecuencia del reconocimiento de la existencia de obras mal ejecutadas; por consiguiente, abordando la sentencia una liquidación total de la obra, fijándose el importe a detraer en 4076,50 euros, dicha suma de dinero no puede ser computada dos veces, elevando el importe de las partidas a detraer a la suma de 5.576,50 euros (4076,50 + 1500).

Por consiguiente, la demanda ha de ser estimada por la suma de 18301,5 (29.637,63 euros del presupuesto - 7260 euros abonados a cuenta por la demandada - 4076,50 euros de descuentos procedentes por partidas no ejecutadas y defectos existentes), que es la misma suma fijada en la sentencia apelada como debida 16.801,12 euros más los 1500 euros, que no procede descontar dos veces, ya que, lo que es una oferta no aceptada para proceder a una liquidación, no puede convertirse en acto de mera liberalidad, que constituiría un enriquecimiento sin causa.

CUARTO: Sobre la imposición de las costas y destino del depósito constituido para recurrir.-

La estimación parcial de demanda y recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC )

Según la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ la estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 2 de A Coruña, en el único sentido de elevar la condena de la demandada a la suma de 18301,5 euros, con los mismos intereses legales, sin imposición de las costas procesales de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.