Sentencia Civil Nº 62/2005, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 56/2004 de 09 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NÚM. 56/04

Sección Segunda

S E N T E N C I A NÚM. 62/05

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Díez

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua

Doña Milagros Martínez Rionda

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En la Ciudad de Santander a nueve de febrero de dos mil cinco.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 271 de 2003, Rollo de Sala número 56 de 2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Santander, seguidos a instancia de D. Ángel , contra Doña Edurne .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Ángel , representado por el Procurador Sr. Ruíz Canales y asistido por el Letrado Sr. González Sáiz; y parte apelada DOÑA Edurne , representada por la Procuradora Sra. Campuzano Pérez del Molino y asistida por la Letrada Sra. Martínez de la Pedraja Abarca.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 2 de diciembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz Canales en nombre y representación de D. Ángel y estimando la reconvención debo acordar la liquidación de la sociedad de gananciales de los litigantes en los términos expuestos en el Fundamento Quinto que aquí se da por reproducido imponiendo las costas del procedimiento al actor-reconvenido."

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, donde tras el personamiento de las mismas, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 7 del presente mes, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO.- La parte actora se alza contra la sentencia del juzgado y vuelve a pedir la aprobación del cuaderno particional elaborado en su día por el contador-partidor dirimente D. Miguel Gómez Hervia designado en el juicio de separación contenciosa 489/1997 seguido entre los mismos litigantes.

Con independencia de lo acertado o no de los motivos argüidos por el recurrente, acontece en este caso, al igual que ocurría en el resuelto por la sentencia de esta Audiencia de 17-11-2003 (AP Cantabria, Sec. 1ª, S. 17-11-2003, nº 446/2003, rec. 460/2002. Pte: Hoz de la Escalera, Javier de la), la respuesta a la pretensión deducida debe partir de la realidad de que nos hallamos ante el juicio declarativo a que se refería el art. 1.088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, siquiera se siga, en aplicación de la nueva legislación procesal, por el cauce del juicio ordinario; esto es, de un juicio declarativo cuya finalidad es resolver sobre la aprobación o no de ese cuaderno particional y que ha venido determinado por la conducta de la ahora demandada al no asumir la carga procesal de impugnar el cuaderno particional con el que no estaba conforme y que le imponía el art. 1.088 citado. La sentencia citada, con mención de otras del Tribunal Supremo, dejaba además constancia "de que es criterio ya asumido por esta Audiencia, que cuando en el juicio voluntario de testamentaría la parte que no está conforme con el cuaderno del contador partidor dirimente no interpone la correspondiente demanda conforme a art. 1.088 de la LEC, lo procedente es en todo caso la aprobación de las operaciones del dirimente". La estricta aplicación de esa doctrina conduce irremisiblemente a la estimación del recurso y con él, de la demanda de aprobación de aquel cuaderno particional.

Y el Tribunal Supremo no admite siquiera que la impugnación al cuaderno pueda hacerse, como aquí se ha hecho, a través de la reconvención. La sentencia de 8 julio de 1995 declaró expresamente la imposibilidad de que en el juicio ordinario a que se refiere el artículo 1.088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formule reconvención alguna en el mismo.

Pese a todo lo anterior que basta para estimar enteramente el recurso, la Sala estima oportuno revisar la sentencia apelada siguiendo los motivos del propio actor recurrente.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso consiste en denunciar la infracción del deber de congruencia, al haberse excedido el juez al sentenciar de lo que constituían las pretensiones de los litigantes. Siendo la congruencia la relación entre el suplico de la demanda, principal o reconvencional y el fallo de la sentencia (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003), el examen de este motivo obliga a comparar las alegaciones de las partes con lo resuelto. Pedía el actor la aprobación del cuaderno; la reconviniente, su modificación para 1) adjudicarla por entero los bienes 4, 5 y 6 (vivienda, garaje y trastero de la C/. Alta) compensando en 84.141,69 euros al Sr. Ángel , y 2) modificando el saldo de la cuenta corriente inventariada como bien nº 12, "por el existente en el momento de la efectiva liquidación"; y la sentencia finalmente resolvió por remisión a uno de sus fundamentos y alterando los valores establecidos en el cuaderno particional litigioso, adjudicar al Sr. Ángel la vivienda, garaje y mobiliario de la C/. DIRECCION000 , la mitad del saldo de la cuenta corriente a la fecha de la firmeza de la sentencia de instancia, menos 4.190,72 euros, y una compensación en metálico de 59.029,83 euros pagadera por la Sra. Edurne , a la que se le adjudicaba el piso y mobiliarios de las calles Luis Vicente de Velasco (éste con su garaje) y Alta, diversos depósitos bancarios y la mitad del saldo de la cuenta corriente a la fecha de la firmeza de la sentencia de instancia.

Al alterar los valores establecidos en el cuaderno particional litigioso, se introdujo una cuestión no suscitada en los escritos rectores del procedimiento (pues las únicas discrepancias expresadas con la valoración lo fueron en relación con la vivienda, garaje y trastero de la C/. Alta y el saldo de la cuenta corriente, la fecha de su consideración), cuestión que a la postre lleva a efectuar una compensación en metálico, inferior incluso a la admitida por quien pretendía ser deudora de la misma, y que ninguno de los litigantes había pretendido.

Consecuentemente con este motivo del recurso debe ser estimado.

TERCERO.- Con el segundo de los motivos del recurso se denuncia que la partición realizada en la sentencia infringe el art. 1.062 CC. El Juez, atendiendo a la petición reconvencional y pese a la expresa oposición del reconvenido que solicitó la venta en pública subasta, adjudicó a la Sra. Edurne la entera propiedad de la vivienda y mobiliario de la C/. DIRECCION001 .

El art. 1.062 CC establece que "cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga". Su texto es claro, su correspondencia con el supuesto de hecho, completa, y por tanto la consecuencia jurídica no puede ser otra que vender en pública subasta antes de adjudicar en exclusiva un bien indivisible.

El motivo es así estimado.

CUARTO.- En tercer lugar, bajo el título "Error en la apreciación de la prueba. Análisis de la prueba pericial", el apelante denuncia lo innecesario de este medio de prueba y la incorrecta valoración que del mismo se hace.

Ciertamente la prueba pericial que da nuevos valores a algunos de los bienes partibles era innecesaria. En este pleito sólo son dos los valores cuestionados, determinado saldo bancario y el correspondiente a la vivienda de la C/. DIRECCION001 , y este último sólo para el caso de que se procediera a su adjudicación en exclusiva a la reconviniente y fuera necesario fijar una compensación en metálico al no adjudicatario.

Respecto del saldo la prueba pericial no se pronuncia.

En cuanto a las viviendas, la prueba a lo sumo debió limitarse a valorar la de la C/. Alta e incluso ni esa toda vez que el no adjudicatario hizo uso desde la contestación del derecho que le confería el segundo párrafo del art. 1.062 CC, como ya se expuso más arriba.

Siendo esta prueba innecesaria, es ahora ocioso revisar si fue o no correcta la valoración que el juez hizo de la misma.

Por todo lo cual, cabe concluir que este tercer motivo es estimado.

QUINTO.- Y en último lugar, se combate por el apelante la valoración del saldo en la cuenta corriente que la sentencia fija que será el existente al tiempo de la firmeza de su resolución.

También aquí asiste la razón al recurrente porque el avalúo de los bienes ha de hacerse como lo hace el cuaderno particional con referencia a la fecha de liquidación que es el criterio seguido por el Tribunal Supremo (entre otras S. de 23 diciembre de 1993 o de 8 julio 1995).

SEXTO.- Finalmente, la estimación del recurso y con él de todas las alegaciones del demandante y apelante, justifican que aplicando los arts. 394 y ss. LEC, se efectúen los pronunciamientos en costas que se dirán.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángel , contra la Sentencia de referencia, revocándola pare en su lugar estimar la demanda formulada por Ángel frente a Edurne , desestimar la reconvención de ésta contra aquél, y aprobar el cuaderno particional elaborado por el contador partidor dirimente D. Miguel Gómez Hervia designado en el juicio de separación contenciosa 489/1997 seguido entre los mismos litigantes, todo ello con expresa imposición a la señora demandada y reconviniente de las costas de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las costas devengadas en esta alzada con ocasión del recurso estimado.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.