Sentencia CIVIL Nº 618/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1167/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ESTEPONA .
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 505/17 .
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1167/18.
SENTENCIA Nº618/2019
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 27 de junio de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario N.º 505/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepona, sobre CONDICIONES
GENERALES DE LA CONTRATACION, seguidos a instancia de Dª. Montserrat , representada en esta alzada
por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lourdes Ruiz Rojo y asistida por la Letrado Dª. Carmen Araguez
Snchez, frente a la entidad UNICAJA S.A.U, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D.
Agustín Moreno Kustner y asistido por la Letrado Dª. Ainoa Santander Romera, actuaciones que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepona dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2018 en el Juicio Ordinario nº 505/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO: Que estimando la falta de legitimación activa ad causam' de Dª Montserrat para la reclamación efectuada en su demanda contra UNICAJA BANCO S.A.U., debo absolver y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones deducidas en dicha demanda. Todo ello con imposición a dicha parte de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite, no habiendo sido su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. Doña CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, se alza en apelación combatiendo la sentencia sosteniendo que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba e incorrecta aplicación del derecho puesto que ante la insuficiencia probatoria a la que alude la Juzgadora, la parte invoca que en el escrito de demanda se acompañaba como documento número dos, la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de octubre de 2003 en cuya página séptima la actora aparecía como responsable solidaria de todas las obligaciones y por tanto, de la deuda de forma que no es cierto que se trata de una simple hipotecante no deudora. Igualmente, en la cláusula vigésimo segunda del contrato, relativa a afianzamiento se indica que la actora garantiza solidariamente con la parte prestataria el total cumplimiento de las obligaciones de pago que se contraen en esta escritura y en sus mismos términos y condiciones, con renuncia, en razón a la más completa solidaridad, a los beneficios de orden, exclusión y división y cualquier otro que pudiera corresponderles por lo que, atendiendo a que el contenido de los contratos debe interpretarse de manera conjunta y a todas las obligaciones y pactos contenidos en la escritura, es evidente que la voluntad de la entidad bancaria era que la señora Montserrat fuese igualmente deudora solidaria de las obligaciones de pago del préstamo habiendo sido efectivamente deudora durante toda la vigencia del mismo con independencia de la forma en la que se la ha nombrado en el encabezamiento. En el interrogatorio de parte, la actora manifestó que la entidad bancaria no prestó la información suficiente sobre la titularidad del préstamo siendo que sus padres intervinieron en su condición de avalistas; que la vivienda era de su propiedad y que los recibos siempre le han sido entregados y pagados por ella que era quien gestionaba el préstamo, habiéndose cancelado la hipoteca recientemente con su única firma, siendo que la inclusión de sus padres en el préstamo hipotecario obedeció a exigencias de nómina. Además de lo anterior, insiste la apelante en que se obvia el documento número tres aportado junto con la demanda relativo a numerosas reclamaciones interpuestas y firmadas por la actora donde se manifiesta que es responsable del préstamo hipotecario y la persona encargada del pago de las cuotas siendo contestado por la entidad demandada mediante correo postal dirigido personalmente a la señora Montserrat , considerando la entidad demandada que la referida cláusula suelo no es abusiva pero en ningún caso refiriéndose a la falta de legitimación de la actora para presentar las reclamaciones indicando, además, que el error en la valoración de la prueba no solamente es evidente por la falta de motivación de la sentencia sino porque se omiten los tres documentos aportados por esta parte así como el interrogatorio de parte en que la actora manifestó que desconocía el carácter de deudores de sus padres dado que el banco siempre indicó que eran avalistas y manifestó ser la persona responsable en exclusiva del préstamo por lo que solicita se revoque la sentencia y se estime íntegramente la demanda formulada por la parte actora condenado a la entidad bancaria a las costas procesales causadas en la instancia y en la apelación si se opusiere. La entidad demandada se opone al recurso de apelación mostrando su conformidad con la sentencia apelada que admite la excepción de falta de legitimación activa entendiendo que la parte actora, hipotecante no deudora, no ha acreditado el pago de cantidad alguna del préstamo cuando pudo hacerlo sin que tal omisión permita alegar la mayor facilidad probatoria por la entidad bancaria y hacer recaer sobre la misma dicha carga pues si ésta abonó el préstamo, lo podía acreditar documentalmente mediante la aportación de recibos o transferencias indicando que corresponde al actor la carga de los hechos constitutivos de su pretensión y en todo caso, la legitimación activa que le corresponde, razón por la cual solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Examinada la escritura de préstamo hipotecario de 7 de octubre de 2003 (folio 41) se observa lo siguiente: 1º) En el encabezamiento comparecen como 'deudores no hipotecantes', los esposos don Rodrigo y doña Margarita y por otra parte, como 'hipotecante no deudora', doña Montserrat , siendo que estos tres últimos comparecen en su propio nombre y derecho.

2º) En el exponendo primero se indica que la entidad Unicaja ' ha concedido a los esposos don Rodrigo y doña Margarita , un préstamo para inversión, por la cantidad, tiempo, garantía y demás condiciones que se contienen en las siguientes cláusulas'.

3º) En el exponendo segundo se indica ' Que Doña Montserrat , es dueña, del pleno dominio de la finca que al final se describirá, sobre la que se constituirá hipoteca especial y voluntaria en garantía de la devolución de dicho préstamo; ...' 4º) El exponente Tercero indica ' Que presente en este otorgamiento Doña Montserrat , garantiza solidariamente con la parte prestataria y entre sí el total cumplimiento de las obligaciones de pago que se contraen en esta escritura, en sus mismos términos y condiciones, conforme se establece en las siguientes:'.

5º) En la Cláusula Primera, dentro del apartado Cláusulas Financieras, que se intitula Préstamo, se indica que ' Los esposos Don Rodrigo y Doña Margarita , han recibido, antes de este acto, de Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, UNICAJA, la suma de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS (177.300) EUROS, en concepto de préstamo, importe que ha sido entregado en la cuenta vinculada número NUM000 que está abierta a nombre de los esposos Don Rodrigo y Doña Margarita en la propia Entidad acreedora '.

6º) En la Cláusula Segunda se indica que 'La expresada cantidad, que ha sido concedida en concepto de préstamo, se obliga la parte prestataria a devolverla a la Entidad acreedora en el plazo de VEINTICINCO AÑOS, que comenzará a contarse desde la FIRMA DE ESTA ESCRITURA'.

7º) La Cláusula Tercera Bis bajo el título Tipo de Interés Variable indica que ' A cada uno de los sucesivos periodos de interés, se le aplicará el tipo de interés resultante de AGREGAR al tipo de interés de referencia, 1,25 PUNTOS; el tipo resultante se devengará, liquidará y pagará con la periodicidad establecida en la cláusula TERCERA, y no será inferior al 3,5 por ciento nominal anual'.

8º) La Cláusula Octava relativa a Hipoteca indica que En garantía de la devolución a LA entidad acreedora de los CIENTO SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS (177.300) EUROS, del principal del préstamo, del pago de intereses ordinarios, intereses de demora y costas y gastos 'Doña Montserrat , sin perjuicio de la responsabilidad personal, solidaria y limitada que contrae la parte prestataria, constituye a favor de Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, UNICAJA, que acepta, una hipoteca especial y voluntaria sobre la finca que se describe al final de la escritura'.

9º) La Cláusula Vigésimo Segunda (folio 58) lleva por título Afianzamiento y reza del siguiente modo 'Presente en este otorgamiento Doña Montserrat , garantiza solidariamente con la parte prestataria, ante Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, UNICAJA, el total cumplimiento de las obligaciones de pago que se contraen en esta escritura y en sus mismos términos y condiciones, con renuncia expresa, en razón a la más completa solidaridad a los beneficios de orden, excursión, división y cualquier otro que pudiera corresponderles, respondiendo todos y cada uno de ellos por el total de las obligaciones afianzadas hasta el total pago, subsistiendo tal afianzamiento mientras se halle en vigor el presente contrato. Asimismo, se obligan a poner en conocimiento de UNICAJA cualquier modificación de su régimen matrimonial, haciéndose constar, en este último efecto, que estas personas físicas tienen los consentimientos mutuos legales expresamente prevenidos'(...) 'La acción judicial podrá dirigirse conjunta o separadamente contra cualquiera de los obligados.

Con especial renuncia a lo dispuesto en el artículo 1851 del Código Civil , esta fianza se hace extensiva a cualquiera de las prórrogas, renovaciones, novaciones o modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones contenidas en esta escritura y que pesen sobre el prestatario (deudor principal), por lo cual la fianza se considerará vigente hasta la total extinción de las obligaciones contenidas, directa o indirectamente, en el presente contrato, sin necesidad de novación, expresa, del mismo.

Los fiadores solidarios convienen entre sí que cualquiera de ellos podrá pagar a UNICAJA sin necesidad de previa demanda judicial y sin que ello sea obstáculo para que los fiadores que hubieren pagado repercutan y reclamen a los demás fiadores. Éstos quedan facultados para solicitar de UNICAJA, durante la vigencia del presente contrato, las posiciones contables y saldo que presente el préstamo, a lo que la parte prestataria autoriza expresamente.

En consecuencia, relevan a UNICAJA de la obligación de comunicar a los mismos cualesquiera posición contable relacionada con la presente operación de préstamo' 10º) La finca hipotecada pertenece a la actora según se advierte de la nota simple registral que se incorpora a la escritura de préstamo ( f 64).

Con fecha 26 de julio de 2016 la actora envía una misiva a entidad Unicaja solicitando la reestructuración de la hipoteca. escrito que tiene fecha de entrada en la entidad bancaria el 9 de noviembre de 2016 (folio 75).

Asimismo, en fecha 23 de marzo de 2016 envía nueva misiva (folio 77), en calidad de titular de un préstamo hipotecario concedido por Unicaja cuyo contrato incorpora una cláusula de límite a la variación del tipo de interés de carácter presuntamente abusivo por incumplimiento de los criterios de transparencia solicitando la inaplicación de la limitación mínima y máxima de la variación del tipo de interés y el recálculo de las cuotas satisfechas a lo cual el Departamento de Atención al Cliente de la entidad financiera, en fecha 15 de julio de 2016 (folio 80) ofrece correspondiente contestación indicando que no se aprecian fundamentos que justifiquen se acceda a lo solicitado en su reclamación.

En fecha 24 de febrero de 2017 (f 86), por D. Carlos Minguet Díaz, abogado, en nombre y presentación de Dª Montserrat envía acta de notificación y requerimiento notarial a entidad Unicaja cuyo Exponendo primero indica 'Que su representado es prestatario con garantía hipotecaria de la entidad financiera UNICAJA BANCO S.A., en virtud escritura otorgada el día 7 de octubre de 2013, ante el notario de MANILVA, DON FERNANDO GUERRERO ARIAS, con el número 3149 de su protocolo'; que el referido préstamo hipotecario incluye la denominada cláusula suelo la cual es nula y que la entidad financiera está aplicando las liquidaciones del préstamo el contenido de la cláusula suelo por lo que a tenor del Exponendo Sexto se requiere a la entidad financiera para que proceda a la inaplicación inmediata y permanente de la cláusula suelo y a la inmediata devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo.

Con fecha 26 de febrero de 2017 ( f 83) por parte de la entidad financiera se muestra la disconformidad a tal requerimiento.



TERCERO.- Respecto a la falta de legitimación activa que estima la Sentencia recurrida debemos comenzar recordando que el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de octubre de 2009 ha declarado que ' esta Sala ya declaró en sentencia de 3 junio 1988 que lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio, lo que significa que basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación para obrar, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que ésta sólo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto; y, más recientemente, en sentencia de 23 diciembre 2005 , que la legitimación consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material; doctrina que comprende los conceptos de legitimación activa y pasiva, aunque específicamente se refiera a la primera, pues cuando se plantea el problema de la legitimación en relación con un proceso determinado lo que ha de resolverse es quién está habilitado para formular la pretensión y contra quién ha de dirigirse para que el juez pueda dictar una sentencia sobre el fondo, estimando o desestimando aquella pretensión'.

Partiendo de lo anterior, es lo cierto que de la propia escritura pública de préstamo hipotecario podemos extraer que la actora, si bien comparece en su condición de hipotecante no deudora, en virtud de los pactos asumidos con la suscripción del referido préstamo hipotecario, se sitúa en una posición de fiadora solidaria junto con la parte prestataria, garantizando el total cumplimiento de las obligaciones de pago que se contraen en la escritura y en los mismos términos y condiciones, lo cual no solo viene especificado en el exponendo tercero sino en la cláusula vigésimo segunda tal y como anteriormente se ha referenciado, con renuncia expresa, en razón a la más completa solidaridad, a los beneficios de orden, excursión, división y cualquier otro que pudiera corresponderle, respondiendo todos y cada uno de ellos por el total de las obligaciones afianzadas hasta el total pago, subsistiendo tal afianzamiento mientras se halle en vigor el presente contrato, por lo que debemos concluir que la parte actora ostenta legitimación activa como interesada en el procedimiento, tanto en su condición de fiadora como hipotecante no deudora. Asimismo, no podemos olvidar que la demanda indica, en su apartado segundo, que con fecha 7 de octubre de 2003 las partes concertaron un préstamo que gravó la vivienda habitual de la demandante, que quedó hipotecada en garantía de su reembolso ( página dos) siendo que en los Fundamentos de Derecho, en relación a la legitimación, indica exactamente 'La legitimación activa se atribuya expresamente al 'adherente' de las condiciones generales de la contratación en el artículo 9 LCGC' y desde este punto de vista, debemos señalar que el préstamo para inversión fue ingresado en una cuenta abierta a nombre de los prestatarios, padres de la hoy actora, de la que se desconocen más datos ni el destino del importe pero, que, en cualquier caso, resulta ajeno a la hipotecante no deudora y obligada solidariamente con aquellos, puesto que no ha quedado probado que la actora actuara con un propósito profesional o empresarial por lo que debe aplicarse, en su condición de garante, la legislación relativa de los consumidores y usuarios y estar protegida por el control de transparencia reforzado al que se refiere no sólo la jurisprudencia del TJUE sino en jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia nº 367/16. Y partiendo de la invocación de adherente que efectúa la actora en su demanda a la hora de fundamentar su legitimación activa debemos traer a colación que el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta), de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros (ECLI: EU:C:2015:772 ), a consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de apelación de Oradea (Rumanía), se fijó la doctrina siguiente, que nos vincula a tenor de lo dispuesto en el art. 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

En este sentido no podemos dejar de mencionar que la doctrina fijada en dicho Auto es igualmente recogida en la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala Primera, Sentencia 75/2017, de 19 de junio de 2017, Recurso de amparo 1582- 2016 al exponer "a ) El juicio sobre la vulneración del artículo 24 CE queda necesariamente influido por el contenido del Auto dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en fecha de 19 de noviembre de 2015, asunto Dumitru Tarc ãu, pues la parte actora imputa al órgano judicial no haber tenido en cuenta la interpretación del concepto de consumidor que en él se realiza a efectos de aplicar la Directiva 93/13/CEE.

La mencionada resolución judicial se inicia recordando que las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letras b ) y c), de la Directiva 93/13/CEE y que dicho criterio responde a la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo que se refiere a su capacidad de negociación como a nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( SSTJUE Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , apartado 31 del referido Auto, así como ?iba, as. C-537/13 , apartado 22).

Se subraya a continuación, la especial importancia que la protección del consumidor tiene en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado con una entidad financiera, pues se basa en un compromiso personal del garante de cumplir la obligación contractual contraída por un tercero, lo que comporta para quien la asume un gravamen patrimonial y un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar (apartado 25).

Por lo que respecta a la posibilidad de que se pueda considerar consumidor, en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE , a aquella persona física que, en el marco de un contrato de crédito, garantiza las obligaciones de una sociedad mercantil frente a la entidad bancaria, el Tribunal de Justicia es claro al señalar que 'si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C-45/96 , EU:C:1998:111 , apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza' (apartado 26).

A este respecto, recuerda que 'el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU: C:2015:538 , apartado 21)' y que '[d]ebe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión' (apartado 22).

En virtud de todo ello, declara que 'corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 23)' y, de este modo, que 'en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado' (apartados 28 y 29)." Por último, no debemos olvidar que es reiterada la jurisprudencia comunitaria que permite, en el ámbito de consumidores, otorgar la protección jurídica procedente en Derecho, inclusive de oficio (sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 32 ; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , apartado 42 y 43; 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt, fundamento 23; 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C-280/13 ; 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15 ; C-307/15 y C308/15 Cajasur Bank, BBVA y Banco Popular Español y auto de 26 de octubre de 2016, C-568/14 y C-570/14 acumulados; 26 de enero de 2017 , caso 421-14, Banco Primus S.A).

Del contenido anterior, resulta claro que la actora, quien interviene como fiadora e hipotecante no deudora en el contrato de préstamo hipotecario, ostenta la condición de consumidora pues no ha quedado acreditado, ni ninguna prueba se ha practicado respecto a que su intervención en el contrato analizado estuviera enmarcada en el seno de su actividad profesional, habiendo declarado que se dedica a la Decoración, siendo que de la escritura pública de préstamo hipotecario se infiere que son los deudores no hipotecantes quienes reciben de la entidad financiera 'un préstamo para inversión' concretado en la suma de 177.3000 euros, importe ingresado en la cuenta vinculada que figura en la escritura, abierta a nombre de los esposos, don Rodrigo y doña Margarita en la propia entidad acreedora por lo que hemos de considerar que la garantía hipotecaria así como la obligación solidaria asumida ha de responder a exigencias de la entidad financiera prestamista, para reforzar la seguridad del crédito. Puesto que ostenta la condición de consumidora, la entidad financiera prestamista en cuyo beneficio se constituyó el afianzamiento estaba especialmente obligada a asegurar, no solo el conocimiento de las condiciones financieras del préstamo garantizado, sino también la comprensibilidad real por la fiadora de las cláusulas atinentes a sus elementos esenciales, de modo que pudiera ésta anticipar el alcance económico de la obligación que contrae. Tales cláusulas, además de quedar válidamente incorporadas al contrato principal, han de ser, con relación a la garante consumidora, transparentes, en el sentido de que pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

Partiendo de lo anterior, en el caso que nos ocupa, la parte demandada no ha acreditado que la cláusula de interés mínimo que se contiene no era estandarizada y que la entidad bancaria se encargó de suministrar la información y la documentación necesaria al respecto, pues la propia actora ha manifestado que únicamente fue a la entidad bancaria en dos ocasiones y que no le entregaron ninguna documentación ni consta que se le hubiera proporcionado de modo fehaciente algún documento en el que se informase de las condiciones financieras del préstamo y por tanto, de la cláusula en cuestión. Además, con el material probatorio existente en las actuaciones, no puede entenderse acreditado que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés ni hay constancia de que la entidad bancaria hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, en definitiva no ha cumplido los especiales deberes de información que se exigen para garantizar la comprensibilidad real de cláusulas atinentes al objeto principal del contrato, en este caso, a los que definen el contenido de su responsabilidad solidaria, por lo que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés -en cuanto hubiera podido servir para determinar en el futuro el alcance de la responsabilidad solidaria que pueda ser exigida a la fiadora- no cumple los parámetros de transparencia y, por consiguiente, es, frente a ella, ineficaz.

Por otro lado, la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública no suple la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de esta naturaleza,cuando más si estamos ante consumidores, se redactan en las notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las resoluciones en las que los Tribunales Españoles han declarado la nulidad cláusulas contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios ( ad exemplum: SSTS de 4 de noviembre de 2010, 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, sobre fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto). Respecto de la intervención del Notario, es de destacar que en la STS de 7 de noviembre de 2017 ( STS 593/2017) ya se indica que 'Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.' Por ello y ante la falta de prueba de la comunicación a la demandante de la existencia de la cláusula controvertida ni la realización de simulaciones que permitieran advertir la carga jurídica y económica se comportaba en la medida en que garantizaba solidariamente el pago, apreciando la condición de consumidora de la parte actora si bien desde su perspectiva de garante, fiadora e hipotecante no deudora, es preciso entender que respecto de la misma, la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del tipo de interés aplicable inserta en la cláusula Tercera Bis de las condiciones financieras del préstamo hipotecario suscrito en fecha 7 de octubre de 2003 deviene ineficaz aunque no es posible devolver el exceso, que en su caso, pudiera haberse cobrado con sus intereses pues queda huérfano de toda prueba que el pago de las cantidades necesarias para satisfacer el préstamo hipotecario se haya satisfecho por la propia parte actora en su condición de fiadora e hipotecante no deudora dado que, si bien ha manifestado en el acto de la vista que ha sido ella quien ha satisfecho tal importe, ninguna prueba documental ha presentado al efecto pese a que le asistía el principio de facilidad y disponibilidad probatoria ex art. 217.7 LEC, máxime cuando la relación contractual parece haberse extinguido dado que el préstamo ha sido amortizado en su integridad, lo que se deduce no solo de las manifestaciones de la actora en el acto de la vista sino por el propio reconocimiento que la entidad financiera efectúa en su contestación a la demanda (página 5), si bien se desconoce no solo la fecha en que ello pudiera haber acaecido sino, se insiste, la persona que efectivamente ha satisfecho las cuotas hipotecarias correspondientes pues ninguna prueba ha sido presentado por la parte actora.



QUINTO.- En relación a las costas causadas en la instancia, debe aplicarse el artículo 394.2 en cuanto a estimación parcial de la demanda

SEXTO.- Establece para la alzada el artículo 398.2 del mismo texto legal que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se hará condena las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Montserrat , representada en la alzada por la procuradora de los Tribunales Dª. Lourdes Ruiz Rojo contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepona, en autos de Procedimiento Ordinario nº 505/17, debemos acordar y acordamos revocarla, y acordar en su lugar: - Estimar en parte la demanda declarando que, por su condición de garante, es ineficaz frente a Dª. Montserrat , la limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable contenida en la cláusula Tercera Bis de las condiciones financieras del préstamo hipotecario suscrito el 7 de octubre de 2003.

- Todo ello sin especial imposición de las costas a ninguno de los litigantes de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.