Sentencia CIVIL Nº 618/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 126/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 126/2018
SENTENCIA Nº 618/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA
Magistrados/as
D JUAN CARLOS MOMPO CASTAÃ'EDA
D VALENTIN BRUNO RUIZ FONT
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En la ciudad de VALENCIA, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS
MOMPO CASTAÃ'EDA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de
VALENCIA, con el nº 2166/2015, por Dª María Inés representada en esta alzada por la Procuradora Dª. ALICIA
SUAU CASADO y dirigida por el Letrado D. JUAN GOMEZ CENCILLO contra GESTIPART SA representada
en esta alzada por la Procuradora Dª. BEGOÑA CARRERA SEBASTIÁN y dirigida por el Letrado D. VICENTE
JOSE VIDAL ARAS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por GESTIPART
SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 21 de VALENCIA, en fecha 30 de Octubre de 2017 , contiene el siguiente: 'FALLO: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora Sra. Suau Casado en nombre y representación de DÑA. María Inés , contra la mercantil GESTIPART S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabrera, PROCEDE ACORDAR la actualización de la renta a partir de julio de 2015 hasta junio de 2016 al importe de 4.705,60 euros (IVA e IRPF incluidos), a partir de julio de 2016 con el incremento del 5% y del IPC a 4.935,52 euros (IVA e IRPF incluidos), y a partir de julio de 2017, en 5.109,70 euros (IVA e IRPF incluidos), por lo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada, al abono a la actora de la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y ÚN EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (6.451,90 euros), cantidad que devengará los intereses del art. 576. Todo ello sin condena en costas, de manera que cada parte abonará las propias y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por GESTIPART SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 4 de Diciembre de 2018.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de María Inés formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil GESTIPART S.A. ejercitando acción de determinación de rentas, en la que solicitaba se dictara sentencia en el cual se declaren los pronunciamientos en cuento a la renta a abonar actualizada de conformidad con el contrato suscrito por las partes sobre la mitad indivisa de la planta baja de los edificios números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de Valencia que une a las partes de uno de julio de 2005.

Resumidamente alegaba que: con fecha 1 de julio de 2005, se celebró contrato de arrendamiento de local para uso distinto de vivienda, entre la madre de la demandante, ya fallecida, y la demandada; que tras el fallecimiento de Dña. Aurora , sus hijos son propietarios por cuartas partes indivisas de dicho inmueble, emitiéndose las rentas por la Comunidad de bienes, DIRECCION000 CB, actuando la demandante en su propio nombre y en beneficio del resto de copropietarios; que la demandada fue requerida, en fecha 16 de marzo de 2015, siendo notificada del aumento de renta conforme a la variación del IPC y los pactos contenidos en el contrato, en cuanto al periodo comprendido entre julio de 2011 hasta julio de 2014, contestando la mercantil demandada al requerimiento el 14 de abril de 2015, negando la exactitud de tales extremos; que desde el requerimiento la demandada ha ido abonando una renta por importe de 4.677 euros, sin aceptar las actualizaciones, ni los pactos de incremento contenidos en contrato, por lo que solicita se dicte sentencia, por la que se declare que la renta pactada debe revisarse anualmente de conformidad con lo estipulado en contrato de arrendamiento, en su estipulación tercera, aplicando dependiendo del año, las variaciones que experimente el índice de precio al consumo a fecha de primeros de julio, y los años 2011 y 2016 un 5% independientemente de las revisiones del IPC; que el requerimiento de actualización de las rentas practicado en marzo de 2015, se realizó de conformidad con lo estipulado en el contrato, que la renta a abonar desde abril de 2015, fecha del mes siguiente al requerimiento era de 5.200,64 euros, más el 21% IVA menos la retención del 20%, siendo un total de 5.252,64 euros, que la cantidad que se adeuda por revisión de la renta desde el mes de julio de 2011 a la actualidad incluyendo los impuestos y retenciones, más el mes de diciembre de 2015, pendiente asciende a 33.365,31 euros, que al renta actualizada asciende a 5.205,84 euros más IVA menos IRPF, total 5.283,93 euros, diferencias de las rentas vencidas con posterioridad a la presente demanda descontando las abonadas hasta su total liquidación, intereses y costas.

La representación de la parte demandada se opuso alegando: que ciertamente se celebró contrato de arrendamiento, de la mitad proindivisa del local de negocio, sito en la planta baja de los edificios n.º NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de Valencia; que desde julio de 2010 hasta la fecha, siempre se ha venido pagando la misma cantidad, 4.631,44 euros mensuales, con plena aquiescencia en primer lugar, de la arrendadora fallecida y después con sus hijos, por lo que se decidió congelar la renta desde julio de 2010, dejando sin efecto aumento de concepto ni clase alguna; que resulta también improcedente el intento de aplicar, un incremento del 5% de la renta desde julio de 2011, puesto que se pactó con la arrendadora fallecida y después con sus herederos, una congelación de la renta; que no se ha ejercitado en debida forma la actualización de la renta, debiendo haber notificado la parte actora por escrito, el incremento de renta actualizada para cada uno de los periodos anuales.

En fecha 30 de octubre de 2017 recayó sentencia que estimo parcialmente la demanda en la que resolvió que: ' PROCEDE ACORDAR la actualización de la renta a partir de julio de 2015 hasta junio de 2016 al importe de 4.705,60 euros (IVA e IRPF incluidos), a partir de julio de 2016 con el incremento del 5% y del IPC a 4.935,52 euros (IVA e IRPF incluidos), y a partir de julio de 2017, en 5.109,70 euros (IVA e IRPF incluidos), por lo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada, al abono a la actora de la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y ÚN EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (6.451,90 euros), cantidad que devengará los intereses del art. 576. Todo ello sin condena en costas, de manera que cada parte abonará las propias y las comunes por mitad'.

Fundamentaba su resolución en el fundamento de derecho cuarto: Y en el presente caso, el contrato de arrendamiento es claro en su sentido, la citada cláusula tercera dispone 'la renta se revisará anualmente y precisamente el día primero de julio de cada año, para adaptarla a las variaciones que experimente el IPC para alquileres de inmuebles que determine el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le supla en este función. Para la efectividad de dicha revisión bastará con la comunicación por escrito de la arrendadora, con expresión de los índices considerados para el cálculo del porcentaje de incremento o reducción de la renta. Si los índices se publicasen con retraso la revisión se retrotraerá al momento en que debió llevarse a cabo, de tal forma que se incluirán en la mensualidad de la renta en que se haga efectiva la revisión de las disminuciones o incrementos que se hayan producido desde el mes en que la revisión debió realizarse hasta que de hecho se efectúe'. La cláusula prevé como único supuesto, para aplicar la revisión con carácter retroactivo, cuando los índices se publicasen con retraso. Habrá que estar por tanto a lo pactado, conforme al precepto antes citado, lo cual es además coincidente con la línea jurisprudencial existente en la materia, la cual interpreta que la actualización de la renta no tiene efecto retroactivo, pues estimar lo contrario equivaldría a favorecer la inseguridad jurídica, colocando al deudor ante la realidad de una deuda excesiva, impensada y sumamente gravosa, por lo que, como expuso, por ejemplo, la sentencia del TS de 22-6-86 , 'la cláusula de estabilización únicamente incorpora la facultad de que una de las partes emane una declaración recepticia dirigida a la contraria determinando una modificación de la relación básica, pero con efectos 'ex nunc', o sea, solo desde que se produce y recibe la declaración modificativa, y no 'ex tunc'. Lo cual también, casa con el contenido del artículo 18 LAU (contenido efectivamente en el Título II), pero que pauta dichos efectos, al disponer que la renta actualizada será exigible a partir del mes siguiente a aquél en que la parte interesada lo notifique a la otra parte por escrito, pero no establece ni la exigibilidad de las actualizaciones con efectos retroactivos.

Por ello, dado que la notificación se llevó a cabo en el año 2015, iniciándose la reclamación judicial, procede actualizar la renta en julio de 2015, que s.e.u.o, da una renta de 4.728,79 euros, en julio de 2016, con el incremento del 5% da una renta de 4.935,52 euros, y en julio de 2017 5.109,70 euros. Sin que proceda tampoco el incremento del 5% del año 2011, atendido que en dicho año, quién ostentaba la condición de arrendadora, Dña. Aurora , por razones que no han quedado acreditadas, renunció a la aplicación de dicho incremento, por lo que de acuerdo con su voluntad, no procede su aplicación.

Por ello, se estima parcialmente la demanda, procediendo a la actualización de la renta a partir de julio de 2015 hasta junio de 2016 al importe de 4.705,60 euros (IVA e IRPF incluidos), a partir de julio de 2016 con el incremento del 5% y del IPC 4.935,52 euros (IVA e IRPF incluidos), y a partir de julio de 2017, en 5.109,70 euros (IVA e IRPF incluidos), por lo que la demandada (sÍ como manifestó la demandante en la vista, ese día había abonado la mensualidad de octubre), adeuda la cantidad de 6.451,90 euros, cantidad que devengará los intereses del art. 576.

Contra dicha sentencia interpuso la representación de GESTIPART S.A. recurso de apelación alegando: 1º. Incongruencia extra petita en que incurre la sentencia pues la pretensión de la demanda er meramente declarativa por lo que no cabe la condena a abonar la suma de 6.451'90 €; 2º. Error material aritmético existente en la determinación de la cantidad adeudada que deben arrojar como suma adeudada la cantidad de 4.159'34 €; 3º. Se proceda a la imposición de costas a la parte demandante por haberse visto desestimadas todas sus pretensiones.

Frente al recurso de apelación la representación de María Inés no sólo formulo oposición oponiéndose a los motivos de apelación sino que impugno el recurso de apelación en cuanto al punto desfavorable y: 1. declarar el derecho a percibir el incremento en un 5 % de la renta pactada contractualmente con efecto retroactivo desde el 1 de julio de 2011 hasta el 1 de julio de 2016 así como de otro 5 % más desde el 1 de julio de 2016 hasta la extinción del contrato en 2020; 2. Determinar la actualización de la renta y su total montante de conformidad con los cálculos contenidos en el escrito, hechos sobre la base de que sea estimada la pretensión de la aplicación del incremento del 5% con efecto retroactivo desde el mes de julio del año 2011, así como los cálculos hechos de actualización de la renta conforme al IPC desde laf echa de notificación fehaciente hecha el 6 de abril de 2015; 3. Que la suma que debe abonar por ambos conceptos es de 27.288'89 € más intereses del artículo 576 LEC desde la fecha en que se dicte la sentencia en esta alzada; y 4. Con condena en costas a la demandante-apelada.

La representación de GESTIPART S.A. se opuso a la impugnación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- El primer motivo de la apelación considera que el fallo de la sentencia incurre en incongruencia extra petita al condenar a la demandada abonar una cantidad dineraria pese a que la demanda fue meramente declarativa. Comenzar por exponer la doctrina jurisprudencial a propósito de la congruencia de la sentencia. Recuerda la STS, Civil sección 1 del 09 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1204/2016 ) que: 'La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia, por tanto, consiste en la adecuación del fallo de la sentencia con el petitum o petición de la demanda en relación con la causa petendi o causa de pedir de la misma.

2.- La congruencia extra petita [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la causa petendi , entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión .

La STS, Civil sección 1 del 18 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 659/2015 -) dijo que: ' venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [ causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (Sentencia núm. 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum , haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre ) .' También el Tribunal Supremo ha repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la 'causa petendi' o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 ( RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 ( RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 ( RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038).

En definitiva como recuerda la sentencia de esta sección 8 del 17 de octubre de 2018 ( ROJ: SAP V 3827/2018 - Ponente: MARIA FE ORTEGA MIFSUD): La variante de la incongruencia 'extra petita', se produce no sólo cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, sino también cuando se produce un desajuste o inadecuación entre el fallo y el planteamiento por ellas efectuado .

Para comprobar si se ha producido incongruencia extra petita hay que acudir al suplico de la demanda que es donde se fija cual es la pretensión del demandante y que consistió en que se declare: 1º. Que la renta pactada debe revisarse anualmente de conformidad con los estipulado en contrato de arrendamiento de uno de julio de 2005, en su estipulación tercera, aplicando dependiendo del año, las variaciones que experimente el índice de precios al consumo a fecha de primeros de julio y los años 2011 y el 2016 un 5 % independientemente de las revisiones del IPC; 2º. Que el requerimiento de actualización de las rentas practicado en marzo de 2015 se realizó de conformidad con lo estipulado en el contrato de arrendamiento que obliga a las partes; 3º. Que la renta a abonar a partir del mes de abril de 2015, fecha del mes siguiente al requerimiento era de 5.200'64 € más el 21 % de IVA menos la retención del 20 % siendo un total de 5.252'64 €; 4º. Que la cantidad que se adeuda por revisión de la renta desde el mes de julio de 2011 a la actualidad incluyendo los impuestos y las retenciones practicables de conformidad con lo dispuesto en los hechos cuarto y séptimo más el mes de diciembre de 2015 pendiente en la actualidad asciende a 33.365'31 €; 5º. Que la renta actualizada asciende a 5.284 € mas IVA menos IRPF lo que hace un total a ingresar de 5.283'93 €; 6º. Diferencias de las rentas vencidas con posterioridad a la presente demanda descontando las abonadas hasta su total liquidación; 7º. Intereses y costas por su temeridad y mala fé.

De la lectura del citado suplico de la demanda se desprende que en el mismo no efectuaba petición de condena dineraria. En la hoja primera de la demanda destaco en negrita y mayúsculas que ejercitaba una demanda de juicio declarativo ordinario de determinación de rentas, sin que el hecho de que más adelante en minúsculas añadiera y reclamación de cantidad pueda implicar que también reclamaba una condena dineraria en el presente procedimiento pues en el suplico de la demanda que es donde se tienen que fijar las pretensiones no se solicito. Lo que solicita en el suplico es que se determine que la cantidad que se adeuda como consecuencia de la revisión efectuada conforme a los párrafos anteriores es de 33.365'31 € pero debió solicitar a continuación que se condenara a la demandada al pago de dicha cantidad.

Por todo ello la Sala considera que la sentencia ha incurrido con ello en incongruencia extra petita, no resultando procesalmente factible un pronunciamiento de condena al pago de cantidad alguna sino, a lo más, la efectividad de una sentencia meramente declarativa debiendo quedar fuera de pronunciamiento en la sentencia a dictar en este proceso.



TERCERO.- En el segundo motivo de apelación invoca un error material aritmético existente en la determinación de la cantidad adeudada que deben arrojar como suma adeudada la cantidad de 4.159'34 €. Se ha dejado sin efecto la condena dineraria pues debió ser un pronunciamiento declarativo, de ahí que procede resolver si la cantidad que pretende el apelante es la correcta o la que fijo la sentencia.

No explica sin embargo como obtiene la cantidad de 6.451'90 €. No obstante se observa que partiendo de la renta de 4631'44 € que se venía abonando y aplicando el 0'1 % del IPC en julio de 2015, sumando el 21 % IVA y descontando el IRPF (19'5%) la renta actualizada debió ascender de julio a diciembre de 2015 a 4.705'60 €, y aplicando a los sucesivos las actualizaciones de IPC más de IVA menos IRPF (19 %) resultaba de enero hasta junio de 2016 una renta de 4.728'79 €, y a partir de julio a de 2016, aplicando el IPC (0'6%) y el incremento del 5 % más de IVA menos IRPF (19 %) resulta la renta de 4935'52 € y finalmente aplicando el IPC (1'5%) más de IVA menos IRPF (19 %) a partir de julio de 2017 resulta la renta de 5109'70 €.

No resulta controvertido las rentas que venía pagando mensualmente GESTIPAR que en julio de 2015 era 4.677 € y de agosto a diciembre de 2015 de 4.700'88 €, de enero a diciembre de 2016 de 4.724'12 €, y de enero a diciembre de 2017 la suma de 4.724'12 €.

Por tanto es correcta la liquidación que formula la representación de GESTIPART que se reproduce a continuación: 1) Tramo entre julio a diciembre de 2015, siendo lo que se debió pagar 4705'60 y lo pagado 4.677 en julio y 4.700'88 los otros meses resulta una diferencia de 52'20 €; 2) Tramo entre enero de 2016 a junio de 2016 siendo lo que se debió pagar 4.728'79 y lo pagado 4.724'12 resulta una diferencia de 28'20 €; 3) Tramo entre julio de 2016 a junio de 2017 siendo lo que se debió pagar 4.935'52 € y lo pagado 4.724'12 resulta una diferencia de 2.536'80 € 4) Tramo entre julio de 2017 hasta octubre de 2017 siendo lo que se debió pagar 5.109'70 y lo pagado 4.724'12 € resulta una diferencia de 1542'32 € Todas estas cantidades suman en total 4.159'34 €. Por lo que se estima el recurso de apelación en este extremo debiendo sustituir declarar que es esta la cantidad adeudada por la demandada y no la de 6.451'90 € sin perjuicio de que como se ha resuelto anteriormente, se trata de un pronunciamiento declarativo al no haber ejercitado acción de condena.



CUARTO.- En el tercer motivo de apelación solicita la imposición de costas a la parte actora. En nuestro ordenamiento jurídico rige como principio general el del vencimiento objetivo en el artículo 394 de la L.E.C .

que dispone: En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

A propósito de este artículo la sentencia de esta sección del 15 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP V 1467/2018 Ponente: EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ) dice que: Este precepto establece que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, consagrando así el principio del vencimiento objetivo, basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto a la otra, esto es, en el principio 'victus victoris' ( SS. del T.S. de 21-3-00 y 20-9-01 , a título de ejemplo), Pero más adelante recuerda que: Es cierto que el rigor del criterio objetivo puede atenuarse cuando el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso el demandado al contestar solicito se desestimara la demanda íntegramente si bien subsidiariamente se acuerde el aumento de la renta pactada entre las partes de 4631'44 €. La sentencia estimo parcialmente la demanda sin que el hecho de que no se hubiera procedido a la actualización de la renta con carácter retroactivo como pretendía la actora conlleve que no se este ante una estimación parcial de la demanda, porque lo cierto es que se opuso a la demanda, por lo que el pronunciamiento de la sentencia de instancia no condenando en costas a ninguna de las partes es correcto.



QUINTO.- IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN .

La demandante no formulo recurso de apelación, pero aprovechó el recurso interpuesto de contrario para impugnar la sentencia. Lo que pretende en el recurso es que se proceda a la aplicación del incremento de renta contenido en el último párrafo de la estipulación tercera es decir la subida de un 5% de renta al transcurso de 5 años y de otro 5 % al transcurso de 10. La consecuencia económica a partir del 1 de julio de 2011 hasta el 1 de julio de 2015 fecha de notificación fehaciente resultando según los cálculos que efectúa la suma de 14.616'36 €. Asimismo a partir de la fecha de la notificación fehaciente más de 6 de abril de 2015 resultando que la renta que debe satisfacerse a partir de julio de 2015 es de 5.200'85 € más 21% IVA menos 19% retención IRPF en total 5.304'86 € y de tal suerte que debía ingresar en el periodo que va de julio 2015 a julio 2016 la suma de 63.658'32 € y desde julio de 2016 hasta la fecha el nuevo incremento pactado resultaría 5.570'11 € al mes por lo que por 18 meses resulta 100.261'98 € lo que supone que en total debería haber ingresado 163.920'30 € mientras que sólo ha abonado 151.247'77 € por lo que resulta una diferencia de 12.672'53 €. La representación de GESTIPART S.A. se opuso a dicha impugnación.

La primera cuestión a analizar es si cabe la impugnación formulada en el presente caso . En AAP, de esta sección 8 del 07 de junio de 2018 ( ROJ: AAP V 2586/2018) se analizó el ámbito de la impugnación al recurso de apelación: La resolución de la impugnación formulada por la representación de los demandados comienza por analizar si es posible en los términos que se han formulado. Hay que partir que los demandados no formularon recurso de apelación contra el auto que acordó las medidas cautelares, habiendo aprovechado el trámite de impugnación para recurrir la resolución y no sólo algún punto que le fuera desfavorable. Por tratarse de una cuestión de orden público procesal, es preciso indicar que la impugnación formulada por la representación de don Luis Alberto y Inmaculada no resulta admisible porque enmascara un recurso de apelación extemporáneo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de junio de 2015 (D. Enrique García García) dice respecto de la impugnación del recurso de apelación del art. 461 LEC : Si dicha parte quería apelar debió hacerlo en el plazo del que dispuso para ello (el marcado por el artículo 458 de la LEC , tras la reforma por Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal) y no fuera de él, como ha pretendido. El planteamiento de una formal impugnación de sentencia, por la vía del artículo 461 de la LEC , no puede utilizarse como expediente para soslayar las consecuencias de una interposición tardía de un recurso. Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación.

En cambio, el trámite de impugnación del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo está previsto para quien había pensado inicialmente en consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquél la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que le habían sido perjudiciales. Pero lo que no puede hacerse es simplemente aprovechar el recurso de apelación de otra parte para impugnar entonces la sentencia y atacar todos los pronunciamientos de la misma que no fueron combatidos en tiempo y forma .

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha destacado (sentencia de 13 de enero de 2010 ) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación. Es dicha situación la que justifica que únicamente se facilite traslado de la impugnación al apelante principal - artículo 461.4 LEC -. Y es que el escrito de impugnación no va dirigido contra las partes que no han apelado, como señala la citada sentencia al referirse a dicho apartado del artículo 461 LEC .

En los mismos términos se pronunció la SAP, Guipuzkua sección 2 del 15 de octubre de 2015 ( ROJ: SAP SS 860/2015 ) resuelve: Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación, en cambio el trámite de impugnación del artículo 461 de la L.E.C . solo está previsto para quien había pensado inicialmente consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquel la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que pudieran resultarle perjudiciales. Pero lo que no puede hacerse es simplemente aprovechar el recurso de apelación de otra parte para impugnar la sentencia y atacar entonces todos los pronunciamientos de la misma que no fueron combatidos en tiempo y forma.

La doctrina jurisprudencial aparece así recogida en sentencias de la AP, Valencia sección 7 del 21 de febrero de 2018 ( ROJ: SAP V 289/2018 ), sección 6 del 06 de febrero de 2018 ( ROJ: SAP V 80/2018 ) o o sección 9 del 30 de octubre de 2017 ROJ: SAP V 4410/2017 - ECLI:ES:APV:2017:4410 o la de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de abril de 2016 que : La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 (ROJ 734/2014 ), citada por la concursada, interpreta dicho precepto y analiza los requisitos que han de exigirse para que sea admisible la impugnación de la sentencia. Dice al respecto lo siguiente: ' 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes.

Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia.La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:'No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 ) '. El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante.

Doctrina jurisprudencial recogida en reciente auto de la AAP Barcelona sección 15 del 06 de noviembre de 2018 ( ROJ: AAP B 6766/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6766 A ).

La apelación lo que pretendía es que se dejara sin efecto la condena dineraria por entender que no se había solicitado. Sin embargo la impugnación lo que pretende es reiterar lo manifestado en su demanda pretendiendo la aplicación del incremento del 5 % con carácter retroactivo petición que fue desestimada. Por tanto se ha utilizado para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante había formulado apelación.

Ha utilizado el trámite para impugnar el fallo de la sentencia que desestimo su pretensión de actualizar con carácter retroactivo. La Sala considera que no cabe en el presente caso la impugnación del recurso de apelación.

No obstante y a mayor abundamiento la Sala considera que la sentencia aplicó correctamente la doctrina jurisprudencial aplicable que consideró que la actualización no tiene carácter retroactivo entendiendo que no cabía tanto respecto de las cláusulas de estabilización de la renta al amparo de los índices de preciso al consumo y también respecto al incremento del 5 %. En este sentido la STS 10 abril 1992 , dice que: '1.º El tema de sobre qué renta han de aplicarse las cláusulas de revalorización pactada en los contratos de arrendamiento viene resuelto por la actual doctrina de esta Sala en el sentido de aplicar el criterio acumulativo; consiguientemente y a salvo de la primera revalorización que evidentemente ha de operarse sobre la renta inicialmente pactada, para establecer las siguientes ha de tomarse la renta que resulte de la precedente, criterio que se plasma entre otras en las sentencias de 22 de junio de 1984 , 13 de mayo de 1986 , 9 de marzo de 1988 , 20 de julio de 1989 , 19 de abril y 28 de octubre de 1990 >; la de STS 21 marzo 1995 cuando se afirma que: '... la prevista revisión de la renta en el contrato es una facultad del arrendador que puede o no ejercer, pero, cuyo ejercicio exige la oportuna declaración de voluntad recepticia en cada período de revisión previsto. La reciente SAP, Barcelona sección 13 del 15 de octubre de 2018 ( ROJ: SAP B 10045/2018 ) recoge la doctrina jurisprudencial. La sentencia resuelve 'sin que proceda tampoco el incremento del 5 % del año 2011 atendido que en dicho año, quien ostentaba la condición de arrendadora, Dña. Aurora , por razones que no han quedado acreditadas, renunció a la aplicación de dicho incremento, por lo que de acuerdo con su voluntad no procede su aplicación'. No se comparte la interpretación que pretende la impugnante, confirmando la efectuada por la Juzgadora de instancia. No cabe la aplicación del incremento con carácter retroactivo. En definitiva la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que las alegaciones de la parte demandada no desvirtúan las consideraciones que contiene la sentencia recurrida que damos por reproducidas, tratándose en definitiva de sustituir la valoración de la Juzgadora de Instancia, por la propia, interesada y subjetiva valoración de la parte recurrente

SEXTO .- COSTAS PROCESALES.

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN. En materia de costas procesales, de conformidad con el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

2. DE LA IMPUGNACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN. En cuanto a las causadas por la impugnación del recurso de apelación se imponen a la parte impugnante al haber sido desestimado ( artículo 398-1º LEC ).

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de GESTIPART S.A.

a. Revocamos la sentencia de primera instancia, dejando sin efecto la condena a abonar la cantidad de 6451'90 € con sus intereses legales.

b. Se declara que la cantidad que se adeuda por revisión de la renta asciende a 4.159'34 € manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

c. No hacemos expresa imposición de las costas generadas en esta alzada. Acordamos que sea devuelto a la parte recurrente el depósito que, en su caso, haya constituido para formular recurso de apelación.

2.- Desestimamos la impugnación del recurso de apelación interpuesto por la representación de María Inés , con imposición de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.