Sentencia CIVIL Nº 617/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1606/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 1606 (CL-1549) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 261/17
JUZGADO Primera Instancia e Instrucción num. 1 Novelda
SENTENCIA Nº617/20
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a nueve de junio del año dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguido en
instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Novelda con el número
261/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª.
María Cristina y D. Elias , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Hernández
García y dirigidos por el Letrado Dª. María Ángeles Pérez Torregrosa; y como parte apelada la demandada,
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas
Campos Pérez Manglano y dirigida por el Letrado D. .Samuel Tronchoni Ramos que ha presentado escrito de
oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 261/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Novelda se dictó Sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dña. María Cristina y D. Elias contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya S.A., debo condenar y condeno a la demandada a que pase por las siguientes declaraciones de nulidad respecto de la escritura de cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria de fecha 28 de Agosto de 2007: - Cláusula Quinta de Gastos, en lo relativo a la imposición al prestatario de losgastos por aranceles notariales y de registro, así comogastos de tramitación o gestoría, honorarios de abogado y procurador, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

- Cláusula Sexta relativa a los intereses de demora.

- Cláusula Sexta Bis relativa al vencimiento anticipado.

Asimismo, debo declarar y declaro que el resto de cláusulas de la escritura de cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria de fecha 28 de Agosto de 2007 mantienen su vigencia.

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 12 de noviembre de 2019 donde fue formado el Rollo número 1606/CL- 1549/19, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 26 de mayo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de las cláusulas de gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, declarando la vigencia del resto de cláusulas, entre otras, dos cuya nulidad sí había instado los demandantes, la cláusula referida a la posesión y la cláusula sobre procedimiento de ejecución extrajudicial.

En desacuerdo con la desestimación de dichas pretensiones, formulan, recurso de apelación los prestatarios demandantes que alegan, en primer lugar, infracción del art. 217.2 LEC en relación a la apreciación de la prueba sobre la vigencia del contrato dado que entienden acreditado, contra el criterio judicial, que está probado que el préstamo al tiempo de la demanda estaba vigente y no cancelado por traspaso como erróneamente se da por acreditado en la instancia pues se acreditó documentalmente que los recurrentes fueron emplazados en JO 513/17 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Novelda a instancias de la entidad prestamista en fecha posterior a la demanda ejercitando acciones de vencimiento anticipado, resolución contractual y reclamación de cantidad.

Plantea en segundo lugar infracción de los artículos 10 bis y apartados 14 y 18 de la DA 1ª de la Ley 26/84 en relación al pacto undécimo del contrato de cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria referido al ejercicio de acciones y posesión.

Señala que el pacto es nulo porque no es dable que se renuncie desde el inicio del procedimiento a la posesión del bien, a su administración o a los productos del mismo con anterioridad al dies a quo del art. 690 LEC, siendo por tanto abusiva la cláusula porque anticipa la entrega de la posesión antes del paso de los 10 días que establece la ley, constituyendo un pacto accesorio susceptible de control de contenido, apareciendo además como una facultad del hipotecante cuando lo es del acreedor. La Sentencia de instancia no valora sin embargo la limitación de derechos al consumidor, no estando previsto que la pérdida se produzca desde que se inicie cualquier procedimiento y antes de los diez días previstos en la ley, imponiendo en suma una renuncia o limitación de derechos del consumidor, atribuyendo a la entidad garantías desproporcionadas.

Y es nulo el pacto relativo al procedimiento de ejecución extrajudicial porque es un pacto referido a normas dispositivas del art. 129 y ss LH que afecta a una cuestión accesoria del objeto del contrato, que no fue negociada individualmente y que en contra de las exigencias de la buena fe provoca desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes conforme resulta de la jurisprudencia -que cita- porque del contenido de ese pacto resulta que el banco puede proceder a la venta extrajudicial no solo conforme al art. 1858 CC por falta de cumplimiento de la obligación, sino también en los supuestos de resolución del pacto sexto bis que incluye otros supuestos no previstos en la ley para proceder a la venta extrajudicial y cuya nulidad en cuanto al vencimiento anticipado se solicitó, sin que además, haya mención alguna sobre el alcance del sometimiento a tal proceso de ejecución ni se justifique su conocimiento por los demandantes, pues el pacto no consta separado de otras estipulaciones como establece la legislación hipotecaria.

En el caso la STS invocada en la instancia también prevé que en ejercicio de un acción individual de nulidad por abusividad como en el caso, interpuesta vigente el contrato y antes de la ejecución de la garantía y en la que se invocó la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que constituye el fundamento del procedimiento de ejecución extrajudicial, tiene sentido la demanda en que solo se solicita la nulidad de la cláusula que habilita al acreedor a acudir a la ejecución extrajudicial en caso de incumplimiento del prestatario para evitar, precisamente, acudir a aquél cauce de ejecución.



SEGUNDO.- Afirma la prestamista en su oposición a la demanda que el préstamo hipotecario fue cancelado, aportando al efecto información propia donde consta que el préstamo está cancelado por traspaso sin información añadida alguna.

Frente a esta información, se aporta por los demandantes una cédula de emplazamiento para contestar la demanda presentada por BBVA -JO 513/17- para la declaración de vencimiento anticipado, subsidiariamente de resolución del contrato, de ejecución del derecho de hipoteca y en todo caso, de reclamación de cantidad, respecto del contrato que préstamo que constituye objeto de la acción individual de nulidad deducida por los prestatarios, documentos que demuestran que en absoluto el contrato está jurídicamente concluso al tiempo de la formulación de la demanda de nulidad, en modo tal que no resulta aceptable la conclusión en el sentido expresado por el banco que contradice, con sus propios actos, dicha manifestación, razones por las que debe tenerse por vigente el contrato hasta tanto haya resolución judicial -o acuerdo de las partes- para la extinción del negocio jurídico de que se trate.

Resuelta esta cuestión, analizaremos los motivos de fondo del recurso.



TERCERO.- Plantean en primer lugar los apelantes la nulidad de la cláusula contenida en el pacto undécimo del contrato en virtud de la cual se faculta a la entidad ' desde que se inicie cualquier procedimiento' a 'posesionarse del bien hipotecado, administrarlo y aplicar sus productos al pago de las responsabilidades garantizadas, con derecho al cobro de honorarios y renuncia al percibo de rentas vencidas', en esencia porque, alternando el contenido del art. 690 LEC, anticipa el efecto previsto en dicha norma, suponiendo en suma una limitación de derechos del consumidor no pactada que atribuyen a la entidad unas garantías desproporcionadas.

Pues bien, dado que, primero, se trata de una cláusula condición general de la contratación y como tal, impuesta por la entidad prestamista a los prestatarios sin que conste negociación ni información precontractual, segundo, que lo que establece esta cláusula en una atribución extraordinaria al prestamista que es quien fija mediante la condición general imponer un régimen de uso en garantía del bien hipotecado alterando las reglas de la LEC -art 690- donde se establece que solo transcurridos diez días desde el requerimiento de pago o desde el despacho de ejecución podrá el acreedor solicitar que se le confiera la administración o posesión interina del bien hipotecado, tercero, que tal atribución al prestamista perjudica al deudor dado que introduce los criterios de atribución de posesión y administración del bien hipotecado de manera más gravosa para el deudor en tanto se adelanta la pérdida de la posesión de un activo y, cuarto, que la alteración de aquella normativa favorecedora del deudor carece de justificación conocida, la conclusión que alcanzamos es que estamos ante una cláusula abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho ya que la naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional -aspecto que matiza y diferencia nuestra decisión sobre una cláusula de este estilo dada en la Sentencia 209/16, de 15 de julio-, hace que a la postre esta cláusula resulte objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11- tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia, y que produce desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato porque no hay reciprocidad dado que se pretende la atribución al prestamista de una facultad naturalmente reconocida a favor del deudor, para garantizarle actuar a su conveniencia en perjuicio incluso del deudor.

En conclusión, lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo de esta cláusula, es la imposición al deudor de la pérdida de un plazo de gracia que tiene reconocido en la ley, diez días desde el requerimiento de pago o desde el despacho de ejecución, prescindiendo por tanto de la concreta normativa, sin justificación conocida de en qué conviene también al prestatario dicha condición cuando, según LEC, el traspaso de la administración se condiciona temporalmente en beneficio del deudor, a quien se le concede un plazo de gracia de diez días, llevándose en suma una imposición que no resulta razonable desde la perspectiva del equilibrio de prestaciones, derechos y la buena fe contractual y que permite afirmar que el prestamista obvió toda información sobre la misma porque no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013).

El motivo queda en consecuencia estimado.



CUARTO.- Constituye el segundo de los planteamientos de nulidad instados por los apelantes el relativo a la nulidad del pacto en virtud del cual se acuerda la venta extrajudicial del bien hipotecado en los supuestos de resolución contenidos en el pacto sexto bis.

Solicita en efecto el recurrente que se declare la nulidad, por ser abusiva, del pacto contenido undécimo del contrato de préstamo hipotecario porque permite acudir al procedimiento del art. 129 LH no solo por falta de pago sino también en los casos establecidos en el pacto sexto bis que incluye otros casos no recogidos en aquella norma, no superando además los controles de transparencia material.

Pues bien, en primer lugar hemos de recordar que como señala el Tribunal Supremo -Sentencia 483/2016, de 14 de julio- conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea, una cláusula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva [ SSTJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-34/13 , Ku?ionová ) y 25 de junio de 2015 (asunto C-32/2014, Sugár)].

En el caso el pacto que nos ocupa contiene una cláusula conforme a la cual las partes acuerdan la posibilidad de que, en vez del procedimiento de ejecución judicial, el acreedor hipotecario pueda acudir para realizar el bien, también en caso de vencimiento anticipado, al procedimiento de ejecución o venta extrajudicial que está previsto en el art. 129 LH y concordantes del Reglamento Hipotecario.

Es cierto que a la fecha del pacto el procedimiento no preveía la posibilidad de impugnación del procedimiento de ejecución y su paralización basado en la existencia de cláusulas abusivas, a diferencia de su estado actual (tras las modificaciones introducidas por Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la Ley 19/2015, de 13 de julio), el art.

129 LH dota al consumidor de facultades para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución.

Por tanto, si como señala la STS 251/2017, de 25 de abril, aunque bajo la aplicación de la regulación originaria no se preveía el control de las cláusulas abusivas ahora ya, tras las reformas introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y sobre todo la Ley 19/2015, de 13 de julio, sí, la conclusión que se alcanza es que dado que ' en las ejecuciones abiertas bajo el régimen actual, aunque provinieran de la misma cláusula, la valoración debería realizarse conforme a las posibilidades de control de las cláusulas abusivas que ahora se prevén en el propio art. 129 LH ', y que dado que ' estamos ante una acción individual en la que se pretende la declaración de nulidad de una cláusula en la que se conviene la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial, y que el juicio de abusividad es concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del caso', como la pretensión de nulidad se hace sin que se haya iniciado un proceso extrajudicial en momento legal en el que no se hubieran podido invocar la nulidad de las cláusula y hoy sí, dándose además la circunstancia que de hecho se ha declarado entre otras la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no puede entenderse que el proceso extrajudicial perjudique al prestatario. Como dice la STS ut supra, ' podría pedirse la nulidad de la estipulación 11ª justificando la concreta merma de protección frente a cláusulas abusivas que le ocasionaba aquel cauce de ejecución extrajudicial, pero siempre mediante la indicación de la nulidad de las cláusulas que quería hacer valer'. De ahí que en nuestro caso, la cláusula no deba declararse nula porque en realidad no tiene hoy ya limitación alguna el procedimiento del art. 129 LH en relación al control de la abusividad de otras cláusulas contractuales, habiendo desaparecido, por razones legales, la causa que en su día podía haber justificado la abusividad solicitada.

El motivo debe por tanto desestimarse.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, y por lo que hace a esta alzada, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las mismas a la parte apelante - art 398 LEC-, sin que proceda modificar el criterio de las costas de la instancia.



SEXTO.- En cuanto al depósito para recurrir, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar su devolución a la parte apelante - DA Decimoquinta, nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandante, Dª. María Cristina y D. Elias , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Hernández García, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera e Instrucción número uno de los de Novelda en fecha 19 de febrero de 2019, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, se declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula contenida en el pacto undécimo del contrato objeto de litigio relativo a la posesión, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución del depósito hecho para recurrir por la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-