Sentencia Civil Nº 617/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 355/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00617/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003284 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 355 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 547 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Montserrat

Procurador: MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA

Contra: Eusebio

Procurador: MANUEL GARCIA ORTIZ DE URBINA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 547/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como demandante apelante, doña Montserrat , representada por la Procuradora doña María Concepción López García.

De otra, como demandado apelante, don Eusebio , representado por el Procurador don Manuel García Ortiz de Urbina.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. López García, en nombre y representación de Dª Montserrat , contra D. Eusebio , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de la medida que consta en el Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución, consistente en la atribución a Dª Montserrat , del uso y disfrute de la vivienda, sita en esta ciudad, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , durante un periodo de dos años, al término de los cuales, las partes se alternarán en el uso de la misma por periodos iguales de un año, hasta que procedan a la liquidación del pro indiviso que mantienen sobre dicha vivienda, y sin que proceda imponer al demandado la obligación de abonar a la demandante la pensión compensatoria por esta solicitada. Acordando que los gastos que el uso de la vivienda familiar origine sean abonados por quién en cada momento utilice la vivienda, mientras que los derivados de la propiedad, deberán ser afrontados por partes iguales.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso. Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora, apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se conceda el derecho de uso de la vivienda familiar en favor de la esposa, y se reconozca la pensión compensatoria a la misma en el importe de 400 € mensuales durante dos años; hace referencia a la exclusiva titularidad, en favor de aquélla, de dicho inmueble y a su situación laboral.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, interesa el derecho de uso de vivienda familiar, con carácter exclusivo, con declaración de la obligación de afrontar gastos ordinarios relativos al uso de la vivienda, y los demás, al 50%; menciona la convivencia de la demandante con un tercero, refiere que aquélla no ocupa dicha vivienda y afirma que el esposo obtiene escasos ingresos por su trabajo, mientras que la demandante, por su edad, puede trabajar.

SEGUNDO: Conviene aclarar, de inicio, que el presente procedimiento no constituye trámite adecuado para resolver sobre la titularidad de la vivienda, según reiteradas afirmaciones realizadas por la actora, que mantiene que dicho inmueble es de su exclusivo dominio, lo cual debe resolverse en el procedimiento, que ya se ha iniciado, de división de cosa común.

Dicho lo anterior, es necesario aplicar de modo correcto lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , pues a falta de hijos, como es el caso, será necesario acreditar un interés preferente a proteger para declarar el derecho de uso exclusivo en favor de uno de los cónyuges, siendo preciso valorar la situación personal, laboral y económica de uno y otro, además de demostrar que, si se pretende el derecho de uso en favor de un cónyuge por falta de ocupación de dicha vivienda por parte del otro, es necesario justificar sin ningún género de dudas que aquél progenitor no tiene necesidad de tal uso y disfrute.

En este orden de argumentaciones, cabe señalar que el esposo tiene cubierta la necesidad de alojamiento, y no ocurre lo mismo, por el momento, con la esposa, sin que, por otra parte, en razón de la prueba documental aportada, y la referencia a los gastos ordinarios de suministro de dicha vivienda, se haya acreditado que, en realidad, dicha vivienda no es ocupada por aquélla.

Afirma el demandado que la esposa convive con don Torcuato , y esta circunstancia fáctica, personal y familiar, en el sentido que exige la jurisprudencia, no aparece tampoco justificada, sin que constituya prueba válida y suficiente la prueba relativa a un informe de detective que refiere las entradas y salidas de la esposa del domicilio, en determinadas fechas, de don Torcuato , quien expresamente, compareciendo como testigo en el acto de la vista, ha negado la convivencia con la demandante, aun reconociendo tanto esta última como aquel una relación de amistad, que en modo alguno puede considerarse como suficiente en orden al fin pretendido por el demandado.

Todo las anteriores circunstancias, unido al hecho de que la situación laboral del esposo es más estable que la de la actora, sirven para, por el momento, mantener el derecho de uso de la vivienda en favor de esta última, y con el límite temporal señalado en la sentencia, por lo que procede su confirmación en este apartado, y sin perjuicio de lo que se resuelva en el proceso de división de cosa común, rigiendo mientras tanto lo resuelto en la sentencia, al respecto del uso alterno por años, una vez transcurrido el período por el que se ha otorgado tal derecho de uso a la demandante.

Por cuanto antecede, el recurso de ambas partes, en este ámbito, se rechaza, sin perjuicio de aclarar que los gastos ordinarios de uso de la vivienda corresponden a quien ostenta actualmente tal derecho de uso, a quien también se recuerda la obligación de ocupar efectivamente y de modo estable y permanente dicha vivienda para cubrir la primaria necesidad de alojamiento; los gastos de propiedad deben asumirse al 50% entre ambos cónyuges.

TERCERO: Anteriormente se han señalado consideraciones relativas a la convivencia como causa que impide reconocer el derecho a la pensión compensatoria, siendo necesario recordar que, aunque es lo procedente confirmar la sentencia en este apartado, en el sentido de no reconocer tal derecho a la esposa, tal pronunciamiento tiene su razón de ser, no tanto en la demostración de la convivencia de la esposa con un tercero, que no se ha probado, sino en la falta de la prueba sobre el desequilibrio económico que causa el divorcio a la actora, en los términos señalados en el artículo 97 del Código Civil , teniendo en cuenta el status laboral y económico mantenido por ambos cónyuges durante el matrimonio, así como las posibilidades laborales de la actora, teniendo en cuenta su edad, su experiencia en el mercado de trabajo, pues estuvo incorporada activamente en el mundo laboral desde junio de 1990 y 8 de diciembre de 2002, percibiendo prestación por desempleo hasta junio del 2004, contando con 42 años de edad, no existiendo hijos en el matrimonio, estando cualificada profesionalmente, en su condición de auxiliar administrativo y auxiliar de geriatría, de modo que no existe impedimento alguno para su inmediata incorporación al mundo del trabajo, pues adviértase que desde diciembre de 2009 a agosto 2010 ya ha comenzado a trabajar por medio de contrato de duración determinada, en su condición de auxiliar administrativo, y según la prueba aportada junto con el escrito de recurso.

Si tenemos en cuenta los ingresos del esposo, por razón de su trabajo, y que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías dispares, es lo procedente desestimar la pretensión planteada por la demandante, confirmando también en este apartado la sentencia apelada, pues debe recordarse que, según doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni tan siquiera se justifica el reconocimiento de tal derecho con carácter temporal, en los términos interesados por la demandante, pues aun siendo cierto que el artículo 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges divorciados, teniendo en consideración que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable, sólo se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral o profesional (Tribunal Supremo, entre otras, sentencias 10 de febrero y 28 de abril de 2005 y 9 de octubre de 2008 ).

Constando la facultad y aptitud de la demandante parte ejercer de inmediato un trabajo remunerado, es ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia apelada que deniega el derecho a la pensión compensatoria.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso de ambas partes, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de sendos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Concepción López García, en nombre y representación de doña Montserrat , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel García Ortiz de Urbina, en nombre y representación de don Eusebio , contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 547/09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la aclaración relativa a la obligación de quien ocupe la vivienda de afrontar los gastos ordinarios, sobre uso, debiendo afrontar ambos cónyuges los gastos de la propiedad del inmueble, al 50%, y sin perjuicio de lo que se resuelva en el proceso de división de cosa común; no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.