Sentencia CIVIL Nº 615/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 929/2021 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00615/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MMC

N.I.G.07040 42 1 2018 0025567

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000929 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003662 /2018

Recurrente: BANCA MARCH SA

Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA

Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ

Recurrido: Juan Miguel, Felicisima

Procurador: GABRIEL TOMAS GILI, GABRIEL TOMAS GILI

Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO, NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO

S E N T E N C I A Nº 615

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTE

Dª MARIA ENCARNACION GONZÁLEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

Dª Mª ISABEL FRADE HEVIA

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a 16 de junio de 2022

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, bajo el número 3662/2018 , Rollo de Sala número 929/2021,entre partes, como demandada-apelante, BANCA MARCH, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales SRA. Mª CINTA GOMEZ PLASENCIA y asistida del Letrado D. MIGUEL FERRER BERMUDEZ, y de otra, como demandada-apelada, D. Juan Miguel Y DÑA. Felicisima, representados por la Procuradora de los Tribunales SR. GABRIEL TOMAS GIL y asistidos del Letrado D. NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª Isabel Frade Hevia.

Antecedentes

Primero.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma de Mallorca se dictó Sentencia en fecha de 24 de marzo de 2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

FALLO

SE ESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Tomás Gili en nombre y representación de D. Juan Miguel Y DÑA. Felicisima contra la entidad BANCA MARCH SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Cinta Gómez Plasencia, con los siguientes pronunciamientos;

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 2.2.5 apartado C, limitativa del tipo de interés, 'cláusula suelo', contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 25 de julio de 2005, así como del acuerdo transaccional, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada pago.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 2.2.8 relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 25 de julio de 2005, que se deja sin efecto.

3.- Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución

4.- Se imponen las costas procesales a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Segundo.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de junio de 2.022, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

Tercero.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Cláusula limitativa de la variabilidad de los tipos de interés(Cláusula suelo). Valoración del acuerdo transaccional de renuncia al ejercicio de acciones.

La parte actora solicitaba la declaración de nulidad de la estipulación 2.2.5.c) contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 25 de julio de 2005, en la que se establecía: 'el tipo devengado por el presente préstamo hipotecario no podrá ser inferior al 4% ni superior al 12%'. En la demanda se solicitaba también la condena a la demandada a pagar las cantidades abonadas en exceso por los actores en aplicación de la referida cláusula.

Con relación a la referida cláusula suelo, la demandada, al contestar, opuso que ' ambas partes suscriben un acuerdo sobre discrepancias surgidas en relación al préstamo hipotecario objeto de controversia donde, entre otros extremos y para lo que aquí interesa, llegan a los siguientes puntos:

- Eliminación de la cláusula limitativa del tipo de interés mínimo aplicable contenida en la estipulación 2.2.5.c) y a dejarla sin efecto hasta la total extinción del préstamo.

- La renuncia a ulterior reclamación judicial o extrajudicial tras la firma del presente acuerdo.

Conviene destacar que dicho acuerdo fue suscrito precisamente fruto de la voluntad de las partes

(...)

En consecuencia, la actuación desplegada por la parte demandante es contraria a los más elementales principios de la buena fe y de que nadie puede ir contra sus propios actos. De cuanto hemos expuesto se deduce de manera incuestionable que las partes negociaron y fijaron los términos de la transacción, lo que prueba la voluntariedad de dicho acuerdo, la función transaccional del mismo y la finalidad buscada por ambas partes de evitar así un futuro litigio, sin que pueda ahora la parte demandante con la interposición de una demanda modificar los términos de una transacción que tiene fuerza de Ley entre las partes'.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la estipulación relativa a la cláusula suelo, 'del acuerdo transaccional' y condena a la demandada a pagar la cantidad que los actores pagaron en aplicación de la referida cláusula.

La recurrente, con relación a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y consiguiente condena a la devolución de las cantidades abonadas en exceso, centra su impugnación en la validez del acuerdo transaccional fechado en el año 2016 (en un día y mes, que al menos en la copia del documento aportado con la contestación, resulta ilegible), por lo que el objeto de la presente alzada se centra, exclusivamente, en determinar el alcance que debe otorgarse al referido acuerdo.

A la luz de la sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020 y de las dictadas por la Sala 1ª del T.S. con posterioridad a la misma, procede pasar a analizar si la cláusula por la que el consumidor renuncia a las acciones que le podrían corresponder como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pese a tratarse de un acuerdo transaccional válido, cumple con las reglas de transparencia, en los términos exigidos por TJUE.

La referida sentencia del TJUE, de 9 de julio de 2.020, decía:

- 29 '...... la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30.- '... El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula,siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional

66.- '... la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

67 Asimismo, tal como señaló el Abogado General en los puntos 70 a 73 de sus conclusiones, es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional.

68 No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.

70.- ... la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor debe realizarse en relación con el momento de la celebración de ese contrato, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato.

71 Pues bien, si bien corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró el contrato de novación, es preciso señalar que, según la información que obra en poder del Tribunal de Justicia, ese contrato se celebró el 4 de marzo de 2014. Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas «suelo» estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro . Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016 , Gutiérrez Naranjo y otros ( C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 ), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal.

72 .- Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula «suelo» inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.

73 Por otro lado, la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula «suelo» abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

74 En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula'.

La sentencia de esta Sección de la A.P. de Baleares, de fecha 23 de junio de 2021, acogiendo tal doctrina del TJUE y las sentencias del TS dictadas con posterioridad a la misma, decía:

'TERCERO.- El propio Tribunal Supremo, como hemos expuesto, se ha hecho eco de dicha doctrina, por todas y por guardar mayor similitud al analizar un acuerdo similar al de autos (eliminación del tipo mínimo, con reconocimiento de ambas partes de nada más tener que reclamarse entre sí respecto a la cláusula suelo y por tanto con renuncia del prestatario a entablar cualquier reclamación judicial o extrajudicial en relación con la cláusula suelo) en Sentencia de fecha 19 de abril de 2021 , indica:

.. el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o suelo, pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , 589/2020 de 11 de noviembre , 49/20121 de 4 de febrero y 63/20121 de 9 de febrero, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE...

...En el caso objeto del recurso, la modificación de la cláusula relativa a los intereses ordinarios no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre las que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia a tales cláusulas.

Cuestión distinta es el análisis que merece la cláusula de renuncia de acciones por parte de un consumidor, que debe cumplir con el estándar de información exigido por la jurisprudencia del TJUE y al respecto refiere:

'En nuestra sentencia 63/21 de 9 de febrero , hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tenga por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE DE 9 de julio de 2020.

... En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en los apartados 55 y 65 de los referidos sentencia y auto, respectivamente, ha declarado que ' por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptado una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos al respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'.En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor.

... La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021'.

En idéntico sentido la STS de 20 de abril de 2021 , citada en otras posteriores, nuevamente haciéndose eco de la doctrina fijada por la STJUE de 9 de julio de 2020, y analizando, al igual que en presente, un supuesto en que la cláusula de renuncia se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha del acuerdo, insiste en la necesidad de examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula de renuncia a la luz de los parámetros fijados por dicha STJUE y argumenta:

'El Tribunal de Justicia advierte que 'la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado'. Luego distingue, en el tratamiento de la renuncia al ejercicio de acciones judiciales, según 'se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor' o se trata de una ' renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional'.

7.- En nuestro caso, la renuncia se enmarca dentro de una transacción, un acuerdo alcanzado para dar solución a una controversia latente desde que se hizo pública la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , entre la entidad financiera y los prestatarios, y pretendía evitar un litigio en relación con la cláusula suelo cláusula suelo inicialmente incluida en el contrato de préstamo hipotecario.

8.- En estos casos, afirma el Tribunal de Justicia, esta cláusula de renuncia 'al ejercicio de acciones en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen'.

9.- El Tribunal de Justicia, sin perjuicio de remitir al tribunal nacional la labor de valorar de qué información disponía la entidad de crédito a la fecha en que se celebró la transacción, en este caso el 8 de enero de 2014, deja constancia de una serie de circunstancias notorias y relevantes, que también concurren en este caso y que deben ser tenidas en consideración:

'Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas suelo estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 ), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal.

'Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula suelo inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.

'Por otro lado, la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula suelo abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula'.

10.- En estas circunstancias, afirma el Tribunal de Justicia, corresponde al tribunal nacional apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración de la transacción en lo referente al carácter abusivo de la cláusula suelo inicialpara así determinar el alcance de la información que el banco debía proporcionar a los prestatarios en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si los prestatarios estaban en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de tal cláusula.

Lo que da pie a que esta sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluya:

'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.

11.- Las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula de renuncia de acciones sobre la cláusula suelo son que, a cambio de la seguridad de que en adelante el límite inferior a la variabilidad del interés se suprima o reduzca, como sucede en el caso, no podría reclamar las diferencias existentes entre lo que hubiera podido cobrar el banco por la aplicación de la original cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 (de acuerdo con la jurisprudencia entonces en vigor) hasta la fecha de la transacción, el 8 de enero de 2014.

Y en relación con el alcance económico de la renuncia (pretensión de condena dineraria a la que el prestatario podría aspirar en caso de ejercicio de la acción judicial), precisaba TJUE lo siguiente:

'Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'.

12.- En el caso resuelto por la reciente sentencia 675/2020, de 15 de diciembre , en un supuesto similar al presente, concluimos que la información proporcionada en aquel caso fue suficiente para integrar la exigencia de transparencia, en los términos indicados.

En la conclusión alcanzada resultaban determinantes tres elementos: (i) la claridad y fácil comprensión en la redacción de la cláusula; (ii) la información ofrecida sobre el valor que tenía el índice de referencia (Euribor) en el momento de pactarse la novación (0,507%); y (iii) la proximidad entre la fecha de la novación (31 de julio de 2013) y la fecha de referencia (9 de mayo de 2013) que delimitaba el periodo de tiempo en que se había aplicado la cláusula suelo inicial. La conjunción de estos factores, en aquel caso, permitían al prestatario calcular fácilmente la diferencia entre lo pagado por aplicación de la cláusula suelo controvertida y lo que hubiera pagado en caso de no haberse pactado o no haberse aplicado esa cláusula.

13.- En el presente caso, si bien la redacción de la cláusula es también clara y fácilmente comprensible y también se informa del valor del Euribor en la fecha de la novación (0,54%) no concurre aquel otro elemento adicional de la estrecha proximidad temporal entre el momento en que se pacta la novación y la fecha de retroacción de efectos de la anulación de la cláusula (9 de mayo 2013), resultante de la jurisprudencia entonces vigente. Ese intervalo no es de poco más de dos meses, como sucedía en aquel precedente, sino de ocho meses.

Por ello, en este caso, concluimos que con los datos proporcionados por la entidad financiera (limitados al dato del valor del Euribor en el momento de la novación), los prestatarios no estaban en condiciones de calcular fácilmente las consecuencias económicas de su renuncia, esto es, no podrían calcular la cantidad que habrían pagado en concepto de intereses remuneratorios de su préstamo hipotecario durante el periodo de referencia(del 9 de mayo de 2013 al 8 de enero de 2014), sin la cláusula suelo inicial.

14.- Es cierto que en las sentencias de Pleno de esta Sala Primera 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre , apreciamos, a los efectos de la información que debía suministrarse al prestatario consumidor a fin de permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en un determinado nivel, en relación con la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, que:

'Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,583%).

'Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España'.

Pero, como afirmamos en la sentencia 63/2021, de 9 de febrero , este criterio no puede extrapolarse al caso de la cláusula de renuncia, en el marco de un acuerdo transaccional, pues no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas.

15.- Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.

16.- Como dijimos en la citada sentencia 63/2021, de 9 de febrero , la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 ).

Así resulta de la aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en la que se concluyó que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.

En el caso, consideramos que la cláusula de renuncia no supera el control de transparencia, desde el momento en que se desconoce el contexto en el que se suscribió dicho acuerdo, no aparece convenientemente resaltada en el contexto del documento, de manera que pudo pasar desapercibida para al actor y además ni tan siquiera incluye un cálculo estimativo de las cantidades a las que se renunciaba, lo que no era fácilmente asequible para un consumidor medio, si la entidad no le facilita los datos necesarios, tal y como indica la sentencia transcrita, teniendo en cuenta el intervenlo de tiempo transcurrido entre el momento en que se pacta la novación (2016) y la fecha de retroacción de los efecto de anulación de la cláusula (9 de mayo de 2013, conforme a la jurisprudencia vigente), por lo que modificando el criterio que habíamos mantenido con ocasión de analizar un acuerdo similar al de autos, consideramos válido el mismo pero nula la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones y con ello, que el actor tiene derecho a exigir la restitución de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo desde la concertación del préstamo y hasta que en virtud del acuerdo de fecha 14 de marzo de 2016 se procedió a su eliminación'.

La valoración que la sentencia de instancia realiza con relación a la falta de transparencia de la transacción suscrita por las partes, en una fecha indeterminada del año 2016, se comparte por la Sala.

Por lo que se refiere al documento denominado ' anexo a la póliza de préstamo' 'SUPRESIÓN CLÁUSULA TIPO DE INTERÉS MÍNIMO Y MÁXIMO', deben destacarse las circunstancias siguientes:

- Se plasma sobre un formulario impreso confeccionado por la entidad demandada, en el que en casillas preimpresas se recoge un resumen de los aspectos principales del contrato. En cuanto a la cláusula suelo- techo se dice que era de un mínimo del 4% en las condiciones financieras actuales, y pasaría dicho mínimo a cero, esto es, se suprime y deja sin efecto la cláusula.

- En el documento las partes hacen constar y convienen:

o Se han suscitado diferencias en cuanto a la aplicación del interés mínimo.

o Que dichas partes han llegado a un acuerdo para solventar las discrepancias surgidas, según el cual Banca March SA deja sin efecto el contenido de dicha cláusula 'suelo-techo', y, por tanto, renuncia a la aplicación de la misma partir de su próxima cuota y hasta la total extinción del préstamo.

o La parte prestataria muestra su conformidad con el acuerdo alcanzado, sin que tenga nada más que reclamar frente

a Banca March en relación con el préstamo de referencia.

o En relación a la cláusula suelo del préstamo del préstamo indicado, ambas partes manifiestan que no tienen nada que reclamarse mutuamente, y renuncian a la interposición de demanda judicial o reclamación extrajudicial respecto al mismo.

Esta Sección de la Audiencia Provincial de Baleares ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un acuerdo transacción idéntico al que ahora se valora, entre otras, en la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2021, en la que se decía:

'Como aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, con el concreto contrato recogido en el documento privado, consideramos quelas cláusulas de renuncia no superan el control de transparencia. Al respecto, debemos destacar que no obra prueba de este requisito, pues no consta que la entidad bancaria hubiere indicado al consumidor la cantidad a la que renunciaba, esto es, el exceso de interés aplicado hasta la aludida fecha, ni hubiera facilitado datos a tenor de los cuales ésta pudiera deducirse, siquiera lo fuere de modo aproximado.

Es obvio que los demandantes pudieron conocer que se les suprimía hacia el futuro dicha cláusula suelo, y aunque la pretensión de la entidad bancaria fuere una transacción en una fecha en la cual existía una relevante controversia sobre la cláusula suelo, en la que ya había sido dictada la STS de 9 de mayo de 2.013 , de amplia repercusión en los medios de comunicación, y todavía no se había dictado la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 , sobre los efectos retroactivos de la cláusula, con lo cual existía una notable incertidumbre jurídica sobre el particular, en cuanto a su repercusión sobre cuotas vencidas con anterioridad al día 9 de mayo de 2.013. Aparte de ello, presenta la incertidumbre de que la entidad bancaria pudiere acreditar en juicio que la cláusula superase en el caso concreto el control de transparencia. En virtud de dicha transacción, y en contraprestación a la retirada de la cláusula suelo, el consumidor renunciaría a la reclamación de las sumas abonadas por exceso en aplicación de dicha cláusula, si la misma se declarase nula.

No obstante, dicha doctrina jurisprudencial aplicada al caso concreto implica que los consumidores debían conocer el importe aproximado de la suma que renunciaban, o, al menos que se les facilitasen datos que permitieren a los consumidores el calcularla, y tal dato no consta, esto es, los consumidores suscribieron dicha documento sin conocer, ni siquiera de manera aproximada, a qué cantidad renunciaban. Tampoco puede considerarse como convalidación de un contrato inicialmente nulo.

Esta Sala en contratos de redactado idéntico había considerado válido el pacto de renuncia, al considerar que no era necesario que la entidad bancaria indicase a la parte consumidora el importe de la cantidad a la que renunciaba, y la representación de la parte demandada apelante cita sentencias en este sentido. No obstante, en atención y seguimiento de la reciente doctrina jurisprudencial antedicha en la cual el Tribunal Supremo exige como requisito para que pueda considerarse que un pacto de renuncia pueda superar el control de transparencia que el consumidor conozca o pueda conocer aproximadamente la suma a la que renunciaba mediante documentación o información aportada por la entidad bancaria, tanto si la nulidad tenía efectos retroactivos anteriores a la STS de 9 de mayo de 2013 , como si únicamente fueren tales efectos desde la indicada sentencia, según doctrina jurisprudencial imperante en el año 2016, pero en espera de la resolución de una cuestión prejudicial entonces planteada.

En el supuesto enjuiciado no obra prueba de que la entidad bancaria diere a conocer a los prestatarios consumidores la cuantía aproximada que implicaba tal renuncia, en las dos hipótesis posibles, con lo cual no se supera el control de transparencia del pacto de renuncia.

Por tal motivo modificamos nuestro criterio anterior.

En conclusión, el pacto de renuncia es nulo, y procede desestimar el recurso de apelación interpuesto'.

Tales fundamentos resultan de aplicación al presente supuesto en el que la transacción es del año 2016, cuando ya habían pasado más de tres años desde la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013. Por tanto, Banca Marc, necesariamente, sabía que la probabilidad de que los Tribunales declarasen la nulidad de la cláusula suelo, en el caso de que los actores hubiesen presentado demanda, era muy elevada.

Ciertamente, la transacción es anterior a la sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 que declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal relativa a la restitución de cantidades que había fijado el Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013. Ahora bien, no se informó a los actores, ni se les facilitaron los datos para su cálculo, de la cantidad que habían pagado en aplicación de la cláusula suelo en los tres años transcurridos desde la sentencia del Tribunal Supremo y la fecha de la transacción, ni de que, conforme a la Jurisprudencia existente en ese momento, podrían reclamar lo abonado en exceso, al menos, durante esos tres años.

Por lo anteriormente expuesto, la renuncia de los actores al ejercicio de acciones contenida en la transacción del año 2016 no supera el control de transparencia, dado que no consta que los actores hayan dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de este contrato y, por tanto, tal renuncia al ejercicio de acciones se considera nula y, en consecuencia, el motivo apelación se desestima.

SEGUNDO:Costas de la segunda instancia.

Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas a la parte recurrente ( art. 398 LEC)

CUARTO: En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir por la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por BANCA MARCH, S.A., contra la Sentencia, dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Palma de Mallorca, en los autos de Juicio Ordinario de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.