Sentencia CIVIL Nº 613/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 68/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00613/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

-

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MGL

N.I.G.07040 42 1 2018 0002468

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000390 /2018

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: JOAN CAMPOMAR PONS

Abogado:

Recurrido: Francisca

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado:

SENTENCIA nº 613

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Mateo Ramón Homar

MAGISTRADOS

Dña. María Encarnación González López

Dña. María Arantzazu Ortiz González

En Palma de Mallorca a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.17 de Palma, bajo el número 390/2018, Rollo de Sala número 68/2020,entre partes, como demandada-apelante, BANKIA S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Campomar Pons y asistida del Letrado D. Ignacio Sandamil García, y de otra, como demandante-apelada, Dña. Francisca, representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena y asistida de la Letrada Dña. Nahikari Larrea Izaguirre.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 27 de junio de 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO COMO ESTIMOla demanda presentada por Dª Francisca, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Tasación y Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 22 de marzo de 2005 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2020, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercitaba un acción individual dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declarara la nulidad de la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo hipotecario concertada con la demandada relativa al vencimiento anticipado y por la que se le imponía el pago de los gastos derivados del préstamo. De forma acumulada ejercitaba acción solicitando la condena de la demandada al abono de lo satisfechos por la parte actora por aplicación de aquella cláusula en concepto de gastos de notaría, Registro, gestoría y tasación.

La sentencia de primera instancia estima la demanda declarando la nulidad de las cláusulas, condenando a la parte demandada al abono del importe de gastos que se reclaman, imponiendo a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas.

La parte actora se alza contra la resolución negando a la actora la condición de consumidora, manteniendo la validez de las cláusulas, cuestionando la imputación de gastos, la imposición de intereses y la condena al pago de costas procesales.

SEGUNDO.-La parte demandada niega que la parte actora ostente la condición de consumidora a efectos de aplicación de la normativa que sustenta sus pretensiones.

Sobre lo que deba entenderse por consumidor se pronuncia la STS de 3 de junio de 2016 señalando que lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante, y excluye la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores en un supuesto en que

'el préstamo fue solicitado para financiar un negocio, sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, ..., es el destino de la operación, ajeno al consumo privado'.

La más reciente Sentencia de 18 de enero de 2017 señala que

'Decisión de la Sala : 1 .- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 8 de marzo de 2007, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre . Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido es el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Los apartados 2 y 3 del citado art. 1 establecían: «2. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

El art. 3 del TRLGCU ha matizado este concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor , al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.'

En el supuesto de autos, debe destacarse la inexistencia de elementos que permitieran calificar la condición con la que la parte actora suscribió el préstamo con garantía hipotecaria. En el escrito de demanda la parte actora alega ostentar la condición de consumidora y haber destinado el importe del préstamo a la adquisición de su vivienda habitual. Por el contrario, en el escrito de contestación a la demanda la parte ahora apelante niega ese destino al préstamo sosteniendo que existen indicios que indican que tuvo como destino la financiación de una actividad empresarial. La sentencia de primera instancia declara aplicable la normativa de defensa de consumidores y usuarios, destacando que el préstamo se destinó a la adquisición de vivienda habitual. En el escrito de oposición al recurso de apelación la parte actora no formula alegación alguna sobre el motivo en concreto. De la prueba obrante en las actuaciones no resulta el destino del préstamo garantizado denominado en la escritura de constitución 'préstamo hipotecario vivienda libre adquirente'. Del mismo documento parece desprenderse que no se destinó a la adquisición de la vivienda que se hipotecaba que había sido adquirida por la parte actora tres años antes, aun cuando ello no es suficiente para afirmar que el préstamo no se concertara por consumidor.

En tal situación, debe examinarse a quién corresponde la carga de acreditar la condición de la parte prestataria. Sobre ello se pronuncia la SAP de Badajoz de 25 de marzo de 2019 señalando que

'..el derecho de los consumidores no es tanto un derecho de autor como de actos objetivos concretos ( STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 - asunto Schrems - y STS 356/2018, de 13 de junio ), la eventual presunción de operación de consumo podrá enervarse en el momento en que existan indicios o elementos de juicio que permitan sospechar razonablemente lo contrario. No es que se pruebe lo contrario, es que bastaría la mera sospecha para hacer recaer sobre el supuesto consumidor la prueba de su condición.'

Razonamiento que se acoge en Sentencia de esta Sección de 4 de mayo de 2020.

Partiendo de esas consideraciones debe advertirse cómo la parte demandada se limita a atribuir al préstamo un fin empresarial sin especificar la concreta actividad a que pudiera dedicarse la parte actora. Y ello pese a que el principio de facilidad probatoria consagrado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a apreciar que a su disposición se hallan los elementos de los que pudiera desprenderse el destino del préstamo que concedió. Por ello, y no apreciándose indicios que desvirtúen la condición de consumidora de la parte actora, se desestima el motivo de apelación.

TERCERO.-La parte apelante reitera en esta alzada sus alegaciones sobre la validez de las cláusulas declaradas nulas.

La resolución del Magistrado a quo sobre la cuestión sometida a esta alzada relativa a la cláusula de gastos se ajusta a las dictadas por esta Sala que, en Sentencia de 25 de junio de 2020 señala:

'Dicho tipo de cláusula ha sido objeto de la alegada STS de 23 de diciembre de 2.015 , en la cual se indica:

'....lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación onmicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , también citada en la instancia que al respecto refiere: '1-. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es un faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3ª letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tiene por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4ª) y correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia de 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

La STS de 15 de marzo de 2.018 confirma dicho criterio al indicar que tal cláusula 'sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles....'. Por tanto, declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A su vez, en cinco sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019 , declaran la nulidad de este tipo de cláusulas en contratos con consumidores.

En la sentencia nº 49/2.019 de la indicada fecha, el Alto Tribunal argumenta que la imposición antes aludida produce un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en los siguientes términos:

' A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

«21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un « desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

»22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

»23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

»24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

»25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)».

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

La cláusula SEXTA (F) de la escritura de préstamo impone a la parte prestataria el pago de los siguientes gastos:

-tasación y comprobación registral de la finca hipotecada.

-Impuestos, aranceles notariales y registrales derivados del otorgamiento de la escritura, y expedición de primera copia para la parte prestamista.

-Gasto de tramitación de escritura y los que sean precisos ante el Registro de a Propiedad y Oficina Liquidadora de Impuestos.

-Derivados de actas notariales para documentar sucesivas disposiciones de capital.

-Derivados de conservación de la finca.

-Primas de seguro de vida concertados por la operación.

-Gastos extrajudiciales y costas judiciales derivados del incumplimiento de la obligación de pago.

-Cualquier otro gasto.

El contenido de la cláusula y la aplicación de la doctrina al supuesto de autos determina la desestimación del motivo de recurso, sin que pueda excluirlo la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura por cuanto ello no determina que la parte prestataria dispusiera de la posibilidad de influir en el contenido de la cláusula.

CUARTO.-Como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula la sentencia de primera instancia condena a la demandada al pago de los gastos de notaría, Registro, gestoría y tasación satisfechos por los prestatarios. La reciente Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, tras señalar que

'... el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62).

54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.

responde a cuestión prejudicial de la siguiente forma

'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2020, partiendo de esa respuesta, y en relación a gastos notariales y registrales, estima que su doctrina ha quedado confirmada, manteniendo que, conforme a las normas de Derecho nacional, en defecto de cláusula, los gastos notariales derivados del otorgamiento de la escritura deben repartirse por mitad y los gastos registrales satisfacerse por el prestamista. Se remite a lo que concluye en su Sentencia de 23 de enero de 2019 en el sentido de que como

'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo- como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

'.. desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que a éste le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

De acuerdo con ello, debe revocarse parcialmente el concreto pronunciamiento de la resolución de primera instancia para reducir en un 50% la obligación de la demandada de abonar los gastos de Notaría, manteniéndose la condena de la demandada de abonar los gastos de registro.

QUINTO.-En lo que se refiere a los gastos de gestoría, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 parte de la inexistencia de norma legal específica señalando que

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados'.

Lo que ha determinado que esta Sección, atendido lo resuelto por el TJUE, imponga a la parte prestamista el pago íntegro de esos gastos en Sentencia de 30 de julio de 2020, aplicando ese mismo criterio a los gastos de tasación, por lo que debe mantenerse lo resuelto en primera instancia.

SEXTO.-Se alza la parte contra el pronunciamiento por el que le impone el pago de intereses desde la fecha del pago, sosteniendo que deben computarse desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Como señala en Sentencia de esta Sección de 3 de julio de 2020

'...para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC '.

Por ello, el criterio de la Magistrado a quo debe confirmarse.

SÉPTIMO.-La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la cláusula que faculta a la entidad prestamista a dar por vencido anticipadamente el préstamo por falta de pago, por capital o intereses, en las fechas convenidas, de cualquiera de los plazos establecidos. Sobre la cláusula en cuestión se ha pronunciado la STJUE de 26 de enero de 2017 señalando que incumbe al tribunal

' ..examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', añadiendo respecto a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula que 'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C- 484/13 , C-485/13 yC-487/13, EU:C:2015:21 , apartado 28).'

Aplicando esos parámetros, la Sentencia de esta Sección de 25 de junio de 2020, analizando cláusula como la de autos, razona que

'Esta cláusula, al permitir al prestamista declarar el vencimiento anticipado por el incumplimiento de una sola cuota o de parte de la misma, es nula. Conforme a la cláusula antes transcrita el incumplimiento de un solo plazo de amortización es suficiente para facultar a la entidad bancaria al vencimiento anticipado, sin necesidad de valorar si el incumplimiento es esencial o no. La sanción de resolución anticipada de todo el préstamo hipotecario ante cualquier incumplimiento del prestatario, sin ningún grado de proporcionalidad entre dicha facultad y el incumplimiento, provoca un desequilibrio grave entre los derechos de las partes en beneficio del prestamista, con una consecuente falta de proporcionalidad entre la sanción y el incumplimiento en un préstamo hipotecario, con un principal de 162.000 euros, cuya duración inicialmente prevista en cuanto a su amortización es de 35 años, esto es, respecto a un contrato destinado a perdurar durante 35 años por el solo hecho de que el consumidor deje de abonar una sola mensualidad. Asimismo, desde la perspectiva de la subsidiariedad, no se contempla una opción proporcionada para el caso de un incumplimiento no esencial, sino tan solo la resolución anticipada ante el menor incumplimiento de una mensualidad. Esta cláusula es, por tanto, abusiva. A modo de resumen, y tal como se recoge en la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.017 , cabe considerar que ' sin perjuicio que a priori el acreedor, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, está facultado a reclamar la totalidad de lo adeudado antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo ( arts. 1129 y 1124 del Código Civil ), y que, por tanto una cláusula que prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, no es abusiva per se, sí que lo puede ser atendiendo a aquéllos supuestos en que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, por no vincularse a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, que es lo que acontece en el caso'.

La sentencia de primera instancia se ajusta a lo anterior, por lo que debe desestimarse el motivo de apelación.

OCTAVO.-Sostiene la parte apelante que el pronunciamiento que en materia de pago de costas procesales se contiene en la resolución de primera instancia infringe el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por concurrir serias dudas de derecho.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 se pronuncia sobre si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. Y concluye que

'5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

De acuerdo con ello, declarada que ha sido la nulidad de las cláusulas, debe mantenerse la condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia prescindiendo de la estimación parcial de la acción de reclamación de cantidad, por lo que decae el motivo de recurso.

NOVENO.-En materia de costas procesales, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial del recurso impide un pronunciamiento expreso respecto de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Se estima en parteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Campomar Pons, en nombre y representación de BANKIA S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 27 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

2. Se revoca parcialmentela expresada resolución para reducir al 50% la condena de la parte demandada al pago de los gastos de Notaría, manteniendo el resto de pronunciamientos.

3. No se hace expresa declaración respecto al pago de las costas causadas en esta alzada.

4. Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados antes citados.