Sentencia CIVIL Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 778/2018 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 778 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario
número 1493 de 2017
SENTENCIA NÚM. 61 de 2020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a siete de febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día veintiuno de marzo de dos mil dieciocho por la Sra. Juez de refuerzo del Juzgado de
1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
1493 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado/a por el/
a Procurador/a D/ª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Salvador
Samuel Tronchoni Ramos, y como apelado,
1
Don Jeronimo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Javier Fraile Mena y defendido/a por el/a Letrado/
a D/ª. Nahikari Larrea Izaguirre.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en representación de DON Jeronimo , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A 1.- Se declara la nulidad parcial de la cláusula quinta de imposición de todos los gastos y tributos a cargo del prestatario de la escritura pública del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 17 de Junio de 2002, en concreto, la imposición al prestatario de la obligación de abonar todos los gastos e impuestos derivados de la constitución del préstamo, modificación o su cancelación, que incluyen los gastos de notaría, gestoría, tasación y Registro de la Propiedad; así como, las costas, perjuicios y honorarios derivados del incumplimiento de sus obligaciones.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como, a eliminarlas del contrato que subsistirá con el resto de estipulaciones no afectadas por la nulidad.

3.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cuantía de NOVECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (962,99 €), por los gastos de notaría, gestoría, tasación y Registro de la Propiedad abonados, con la aplicación del interés legal desde el momento de su pago hasta la sentencia, y desde la sentencia los intereses legales del artículo 576 LEC hasta su completo pago.

4.- No procede efectuar especial imposición de las costas procesales.

5.- Se acuerda librar mandamiento al titular del Registro de Bienes Muebles del domicilio de la entidad demandada, Sección de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción del fallo, una vez que sea firme la presente sentencia, en cuya virtud se declara nula las cláusulas del préstamo hipotecario suscrito por las partes escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria con fecha 17 de Junio de 2002, ante el Notario D. JOSÉ VICENTE MALO CONCEPCIÓN con Nº de protocolo 3260, que ostenta el siguiente contenido literal: 2 1.- Cláusula 5.ª : 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación (...) y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, (...). Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca, cuando dicho otorgamiento se solicite por el interesado una vez transcurridos tres meses desde la devolución total del préstamo. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.(...) '.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la pretensión aquí recurrida con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición de costas a la demandada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 27 de julio de 2018, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

3 Por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de diciembre de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 8 de enero de 2020 se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 7 de febrero de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jeronimo demandó a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, pidiendo una sentencia que declarase la nulidad de la cláusula Quinta del préstamo hipotecario otorgado por las partes el 17 de Junio de 2002, que imponía al prestatario el pago de los gastos, aranceles, honorarios y tributos generados por la operación y condenara al banco demandado a pagar al acto las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago, más dos puntos desde el dictado de la sentencia; con carácter subsidiario solicitaba la condena al pago de 2.227,19 €, más el indicado interés; pedía también la remisión de mandamiento al Registro de la Propiedad para la inscripción de la sentencia que declare la nulidad de dicha condición, así como la condena en costas de la demandada.

Se opuso el banco, que solicitó una sentencia desestimatoria, con expresa condena en costas. Alegó la existencia de negociación individualizada y negó el carácter abusivo de la cláusula; adujo también la prescripción de la acción tendente al pago de las cantidades indebidamente abonadas en su día por el actor.



SEGUNDO.- La cláusula 5ª cuya nulidad se insta tiene el siguiente contenido literal: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la 4 parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª (...). Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca, cuando dicho otorgamiento se solicite por el interesado una vez transcurridos tres meses desde la devolución total del préstamo. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.(...)'.

El banco apelante aduce como motivos del recurso la improcedente declaración de nulidad de la cláusula discutida, así como la improcedencia de la repercusión al banco de los gastos de Notaria, Registro d ella Propiedad, Gestoría y Tasación y, finalmente, opuso la prescripción de la acción de reclamación de cantidades.

Al dar respuesta al recurso, nos ocupamos en primer lugar, de verificar si la cláusula controvertida tiene el carácter abusivo que se ha declarado en la instancia, con la consecuencia de nulidad y, en el caso de que nuestro criterio sea conforme con el de la Juez de instancia y antes de proceder a la fijación de las cantidades que, en su caso, ha de abonar el banco al cliente consumidor, deberemos comprobar si debe apreciarse la prescripción de la acción de reclamación de cantidades, pues una respuesta positiva del tribunal hará innecesaria la determinación de las cantidades que, en su caso, habría de satisfacer la entidad demandada.

1. Cláusula de imposición de gastos e impuestos. Calificación y consecuencias.

5 Este tribunal tiene establecido un criterio razonado y mantenido en el tiempo sobre las cuestiones planteadas en el recurso y, en general, debatidas en el pleito, esto es, sobre la conocida como cláusula de imposición de gastos al prestatario y sus consecuencias. En este sentido, nos remitimos a nuestras Sentencias números 132 y 143 de 19 y 23 de abril de 2018 y 489 y 491 de 20 de diciembre de 2018, Sentencias número 9, 11 y 14 de 14 de enero, 12 y 13 de 16 de enero, la núm. 39 de 31 de enero y las números 42 y 59 de 4 y 8 de febrero, 89 y 91 de 25 de febrero, o la núm. 471 de 7 de octubre de 2019.

Por otra parte, no es baladí que la Sala Civil del Tribunal Supremo, se haya pronunciado en sus Sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 sobre las mismas cuestiones debatidas en este procedimiento y que su criterio sea coincidente con el que viene manteniendo este tribunal de apelación.

No cabe duda de que la cláusula controvertida, transcrita más arriba, es una condición general de la contratación que no ha sido objeto de negociación individualizada.

Puesto que no se discute que el demandante tiene en la relación jurídica litigiosa la condición legal de consumidor, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirála aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se 6 entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al profesional o empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art.

3.2 que ' El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumiráplenamente la carga de la prueba'.

Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

La conocida STS de 23 de diciembre de 2015 Roj: STS 5618/2015- ECLI:ES:TS:2015:5618 analizólas consecuencias de una cláusula similar en el ámbito de una acción colectiva planteada por una asociación de consumidores.

La citada STS llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3.3ºletras a) y c), 89.3.4ªy 89.3.5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

La misma Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre la cuestión el día 15 de marzo de 2018 Números 147 y 148; Roj: STS 848/2018- ECLI:ES:TS:2018:848 y Roj: STS 849/2018- ECLI:ES:TS:2018:849.

7 Ambas resoluciones citan precedentes de declaración de abusividad de cláusulas de imposición al consumidor de gastos generados por la constitución de hipoteca, de los impuestos derivados de la transmisión o, general, de toda clase de gastos e impuestos derivados o relacionados con la operación ( SSTS núm. 550/2000, de 1 de junio, núm. 842/2011, de 25 de noviembre y la ya citada núm. 705 de 23 de diciembre de 2015).

Partiendo de que la falta de negociación individualizada da lugar al carácter abusivo de la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación y sobre esta base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), concluye que han de ser los tribunales quienes concreten como cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Precisa, en relación con los impuestos, que ' a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts.

9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa' y precisa que el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ, pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio; 1150/2007, de 7 de noviembre; 343/2011, de 25 de mayo y 328/2016, de 18 de mayo).

En cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula general de imposición de gastos, no consideramos que deban consistir en, una vez expulsada del contrato la cláusula abusiva, revertir completamente la situación creada por la misma y resolver, en sentido contrario, que habráde ser el profesional quien deba pechar con la totalidad de gastos e impuestos que pretendía imponer al consumidor.

Nuestra opinión es que, una vez que el contrato queda sin la cláusula cuestionada, la consecuencia ha de ser que el tribunal verifique en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, quéimpuestos y gastos de los que la demandante reclama han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en 8 quéproporción.

Asílo hemos mantenido en el Auto núm.178, de 23 de junio, ya citado, como también en la reciente Sentencia núm. 132 de 19 de abril de 2018. Y este es el criterio de las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018 que, refiriéndose en concreto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, dicen: ' Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores' .

En consecuencia, debemos analizar cada una de las partidas cuyo importe fue cargado a la demandante y prestataria y verificar si desde la perspectiva de la legalidad vigente fue correcto o, por el contrario, debiócada uno de sus importes ser afrontado, en todo o en parte por el profesional prestamista.

Y en función de cuál sea el criterio del tribunal el banco demandado deberá hacer frente al pago de una u otra cantidad. La condena al pago de lo indebidamente cobrado es congruente con lo pedido en la demanda y lógica consecuencia de la nulidad de la cláusula y de la necesaria efectividad de su anulación.

9 Por análogos motivos, deberá la entidad que debió hacer frente al pago de las cantidades hacer frente al pago de sus intereses legales desde la fecha del cobro.

Lo dicho -y lo que a continuación se razonará- sirve tanto para el contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 17 de noviembre de 2005, como para la novación de 13 de julio de 2007 pues, con independencia del obvio interés del consumidor en la suscripción de ambos, también ambos interesan al banco, por la simple razón de que los dos -no solo el inicial y no la novación- pertenecen a su ámbito de negocio, del que obtiene el correspondiente legítimo beneficio.

2. Sobre la procedencia de condena al pago, total o parcial, de los gastos y honorarios abonados por el prestatario.

Ateniéndonos al contenido de la demanda y a la pretensión articulada en la misma, nos referimos a los gastos de Notaría, del Registro de la Propiedad, a los honorarios generados por la tramitación de la documentación por una Gestoría y a los de tasación, todos ellos satisfechos en su día por el demandante.

Expondremos el criterio del tribunal al respecto, pero no precisaremos la cantidad que debería abonar el banco antes de examinar si concurre la alegada prescripción de la acción de reclamación de las cantidades pagadas.

a) Gastos notariales. La cláusula declarada abusiva impone a la parte prestataria el pago de los aranceles notariales. Con arreglo a nuestro criterio, una vez declarada su nulidad, debe el tribunal comprobar quéparte y en quémedida debe hacerse cargo del importe de dicha partida, con arreglo a la normativa vigente.

El art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 dispone que ' la retribución de los Notarios estaráa cargo de quienes requieran sus servicios y se regularápor Arancel notarial'. El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación): ' La obligación de pago de los derechos corresponderáa los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del 10 Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Sobre esta cuestión, mantenemos el criterio plasmado en el Auto de este tribunal núm. 178 de 23 de junio de 2017 y en la Sentencia núm. 132 de 19 de abril de 2018, entre otras muchas resoluciones. Como decimos en estas resoluciones, creemos que el otorgamiento del documento que genera el devengo a favor del Notario de los correspondientes derechos y suplidos interesa a ambas partes, ya que el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario pero éste también cuando sea la entidad de crédito la que incumpla, destacando además las exigencias de legalidad e imparcialidad que dicha escritura aporta de acuerdo con el artículo 147 del Reglamento Notarial. Planteándose en el caso de los préstamos con garantía hipotecaria quéparte ha activado el otorgamiento del instrumento público, ha de tenerse en cuenta que, incluso tratándose de la escritura en que se plasma únicamente el préstamo, no simultáneamente éste y la compra de la vivienda, es muy frecuente que la operación bancaria estéestrechamente ligada a la compra del inmueble, cuyo precio financia la entidad prestamista. Y cuando no se infiere esta relación de la escritura y en los casos en que la misma no existe, debe entenderse que ambas partes han interesado la intervención del fedatario público, pues sin la misma no puede tener acceso al Registro de la Propiedad la garantía real de hipoteca y sin ésta es notorio que es extremadamente difícil que el banco conceda el préstamo.

La consecuencia es que ambas partes, prestamista y prestatario, están interesadas en el otorgamiento de la escritura pública por lo que, no habiendo motivos para atribuir a uno de ellos mayor proporción, concluimos que dichos gastos han de ser afrontados por ambas partes. En este sentido, la STS de 15 de marzo de 2018 llama la atención acerca de que esta es la solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 (BOE 27 abril 2016): ' Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral' (Fto. Dcho. 5, pfo cuarto).

11 Se aduce en ocasiones que la información del notario beneficia sobre todo al prestatario. Este reconocimiento de que el cliente se encuentra, ya no en inferioridad de condiciones frente al banco, sino también expuesto a los excesos de la entidad, que prevendría el fedatario público con su asesoramiento benéfico para la parte débil del contrato, según alega el banco, no abona la pretensión del recurrente. La función de seguridad jurídica preventiva que el Notario desarrolla es en favor de ambas partes, pues es de suponer que también el banco tiene interés en que la contratación sea transparente y equilibrada. Dice en este sentido la STS de 28 de noviembre de 2007 ROJ:STS 7948/2007- ECLI:ES:TS:2007:7948 que el Notario es ' profesional cualificado en el ámbito jurídico y habilitado por el Estado para la realización privada de funciones públicas de garantía, investido de las notas de independencia e imparcialidad en su actuación de fedatario, de quien es razonable esperar una actividad eficiente acorde con las funciones de seguridad jurídica preventiva que le competen'.

b) Gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad. También los imputa al prestatario la cláusula transcrita.

La disposición que regula esta materia es el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. La Norma Octava de su Anexo II dispone en su apartado 1 que ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. En cuanto pueda ser de interés al caso, recordamos que con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, La inscripción de los títulos en el Registro podrápedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

La interpretación de estas normas muestra que la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria tiene lugar a favor del prestamista (Anexo II. Octava.1 del R. D. citado), que es el titular del derecho de crédito garantizado por el derecho real, de suerte que en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del prestatario puede ejecutar la garantía. Por otra parte, es también el banco quien tiene interés en asegurar el derecho que se inscribe ( art. 6.c LH), pues la falta 12 de inscripción no es que dificulte o impida la ejecución de la garantía, es que al ser constitutiva del derecho la inscripción registral, si falta no llega a nacer la hipoteca ( arts. 1875 CC, 145 LH).

Por lo tanto, desde ambas perspectivas es la entidad prestamista la principal la favorecida por la inscripción y la interesada en que se lleve a cabo, por lo que es quien debe hacer frente a los gastos de inscripción en el Registro.

Nada decimos de los de cancelación, por la simple razón de que, al no haberse amortizado el préstamo, no se llega a plantear la misma, ni a producirse los gastos correspondientes.

Este criterio favorable a que el prestamista asuma los gastos registrales, por constituirse a su favor la garantía y ser la parte interesada, es el que mantuvo esta Secc. 3ªAP Castellón en el repetido Auto núm. 178 de 23 de junio de 2017 y coincide con la contenida en Sentencias de diversas Audiencias Provinciales (entre otras, SAP Pontevedra de 28 de marzo de 2017; SAP Ávila de 2 de noviembre de 2017; SAP Baleares, Secc. 5ª, de 9 de noviembre de 2017; SAP Coruña, Secc 4ª, de 18 de octubre, 2 y 15 de noviembre de 2017 y 15 de enero de 2018).

c) Gastos de gestoría. La tramitación que se llevóa cabo para la inscripción en el Registro de la Propiedad, debióexigir con carácter previo la recogida de copia de la escritura y tramitación del pago del impuesto.

Se trata de un gasto que se origina tras la concesión de la financiación al cliente, pero no es del exclusivo interés del prestatario, pues no solo a él conviene la tramitación de la inscripción registral (para lo que, como decimos, antes debe retirarse de la Notaría la copia de la escritura y pagarse el correspondiente impuesto). No es una relación marginal a la relación con el banco prestamista, en la que solo intervendrían prestatario y gestor.

Una vez recibido el capital del préstamo es claro que el prestatario debe actuar lealmente y de buena fe ( art. 1258 CC), propiciando la inscripción registral constitutiva de la garantía. Pero no es menos obvio que el prestamista tiene el mayor interés objetivo en la inscripción, pues sin ella habráprestado una cantidad de dinero que suele ser elevada y no 13 serátitular de la garantía hipotecaria que le movióa conceder aquél. Beneficia la pronta y eficaz tramitación a las dos partes y no solo al cliente prestatario.

La gestoría llevóa cabo su cometido, que como hemos visto redundóen beneficio de las dos partes ahora litigantes, por lo que los trámites realizados a cabo por la entidad de gestoría beneficiaron y se llevaron a cabo en interés de ambas partes, que han de asumir el coste correspondiente por partes iguales.

d) Gastos de tasación. Este tribunal se ha pronunciado sobre esta cuestión con anterioridad. Citamos, a título de ejemplo y entre otras, la Sentencia de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón núm.

132 de 19 de abril de 2018.

El art. 13.2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito menciona la tasación del inmueble sobre el que se proyecta constituir la garantía cuando, al regular el folleto informativo dice que 'El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor aun cuando el préstamo o crédito no llegue a otorgarse, así como los demás extremos que, siendo compatibles con la legislación comunitaria sobre la materia, determinen las comunidades autónomas reglamentariamente. La información sobre estos gastos es vinculante cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación del servicio'.

El art. 15 de la misma Ley, epigrafiado ' Tasación del bien y otros servicios accesorios', establece en su apartado 1 que '(c) uando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación de los servicios preparatorios de la operación, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, así como de las tarifas de los honorarios aplicables, debiendo entregar al consumidor el servicio contratado por la empresa o prestado por ella, si el crédito o préstamo hipotecario no llega a formalizarse, o una copia en el caso contrario. En particular, las empresas deberán entregar al consumidor copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario'.

14 Ni esta mención de la tasación en el folleto informativo previo de la operación, en el que deben detallarse los gastos que irán a cargo del consumidor (art. 13.2), ni tampoco la del art. 15 al citar los gastos que deban ser a cargo del consumidor imponen a éste el pago de los gastos de la tasación, pues se limitan a contemplar la posibilidad de que los mismos vayan a cargo del mismo y dejan abierto el cauce, bien a una norma más precisa que imponga su importe a una u otra de las partes, o a ambas, bien a la decisión de los tribunales, a falta de dicha norma precisa.

Se dice para justificar que no ha de pagar la entidad prestamista que la tasación beneficia al prestatario, por cuanto sirve a la determinación del capital prestado, a lo que añade que es el consumidor quien debe acreditar la suficiencia de la garantía real ofrecida.

Cierto es que, puesto que al consumidor interesa la concesión del préstamo, al mismo beneficia la práctica de la tasación que demuestre que la garantía inmobiliaria es suficiente, en relación con la cuantía del capital que se pretende recibir ( art. 5 Ley 2/1981). Pero también lo es, y no debe olvidarse, que la concesión de préstamos forma parte de la actividad bancaria, integra uno de los ámbitos sobre los que se proyecta su negocio, entre las operaciones activas y, no se olvide, en cuanto parte del negocio no se otorgan ' gratis et amore', sino en la medida en que reportan a la entidad un beneficio, pues el banco percibe la correspondiente remuneración en forma de intereses ordinarios, no en balde denominados también remuneratorios.

Dicho sea brevemente: a las dos partes interesa que se lleve a cabo la tasación y el rigor, seriedad y solvencia de la misma, por lo que la imposición del pago de su precio a una de ellas supone un déficit de reciprocidad contractual por falta de equivalencia, que debe ser corregido.

No compartimos, por lo tanto, la conclusión de la juez de instancia de que la tasación interesa solo al prestatario.

Tampoco pensamos que responde a una relación contractual ajena a la entidad bancaria, pues el cliente consumidor es quien contrata a la empresa tasadora.

Por lo tanto prestamista y prestatario deben asumir los gastos de tasación por partes 15 iguales.

3. Sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidades pagadas por la aplicación de la cláusula declarada nula.

Debemos distinguir la acción de nulidad por el carácter abusivo de la denominada cláusula suelo de la tendente a la devolución por el banco de las cantidades pagadas por la aplicación de la cláusula.

a) La cláusula declarada abusiva adolece de nulidad radical, de pleno derecho, dado su carácter abusivo y por este motivo no caduca, ni prescribe.

No requiere complejos razonamientos la comprensión de que la aplicación al caso de autos de la doctrina expuesta aboca necesariamente a la desestimación de este motivo del recurso. La acción ejercitada tiene su fundamento en los arts. 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en el art. 82 de la Ley de protección de Consumidores y Usuarios, en relación con el art. 6 de la Directiva 903/13/CEE y la nulidad de pleno derecho aparejada al carácter abusivo de la cláusula impide la caducidad y la prescripción de la acción.

b) La acción de reclamación de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva no está sujeta en su ejercicio al límite temporal de caducidad del art. 1301 CC, que no es aplicable al caso.

El plazo que debe aplicarse es el general de prescripción de las acciones personales del art. 1964 del Código Civil. Este precepto vino estableciendo, hasta su modificación por la Ley 42/2015, el plazo prescriptivo de quince años para las acciones personales respecto de las que la ley no establezca un plazo específico y el de cinco años desde que entró en vigor dicha modificación. La Disp. Transitoria Quinta dispuso que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de dicha Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil. Con arreglo a este precepto, la prescripción comenzada antes de la vigencia de la nueva ley se rige por la norma precedente, aunque se produce si desde que entra en vigor la modificación ha transcurrido el tiempo requerido en la nueva norma.

16 Aplicando este criterio al presente supuesto, comenzó la prescripción de quince años cuando se pagaron las cantidades, no en el día 17 de junio de 2002, en que se otorgó el contrato en que se asumió por el prestatario el compromiso de pago, por mor de la cláusula declarada nula.

La diferentes cantidades reclamadas y a cuyo pago condena la juez de instancia fueron pagadas en las siguientes fechas: el 15 de mayo de 2002 los gastos de tasación (folio 58), el 29 de junio de 2002 los aranceles notariales (folio 55), el 19 de julio de 2002 los de inscripción en el Registro de la Propiedad (folio 56) y los de Gestoría el día 19 de agosto de 2002 (folio 57).

La demanda fue presentada en el Registro General de los Juzgados de Castellón el día 2 de octubre de 2017.

El cómputo del plazo prescriptivo debe comenzar al día siguiente de aquél en que se efectuó cada pago, pues entonces pudo ejercitarse la acción ( art. 1969 CC). Este tribunal no comparte el criterio de que no pudo reclamarse antes de la declaración judicial de nulidad de la cláusula, ya que la acción correspondiente pudo interponerse desde que se otorgó la escritura, primero y desde luego desde que se pagó cada una de las cantidades.

La razón de ello es que el soporte normativo es el mismo ahora que en su día, constituido por la normativa general contenida en el Código Civil y por la legislación protectora de los consumidores, concretada a la fecha del otorgamiento de la escritura en la Ley 26/1984, General para la defensa de Consumidores y Usuarios, ya entonces modificada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, que reforzó su carácter tuitivo; en cuanto a la normativa supranacional, la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusiva en contratos celebrados con los consumidores es del año 1993.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, salvo que expresamente disponga otra cosa la nueva norma, la seguridad jurídica aconseja que los cambios legislativos no incidan en situaciones jurídicas ya consolidadas, como tampoco pueden tener dicha virtualidad los nuevos criterios jurisprudenciales.

17 La consecuencia de lo dicho es que, siendo así que entre las fechas de cada uno de los pagos reseñados y la de interposición de la demanda ha transcurrido en plazo de los quince años que es de aplicación al caso, forzoso es concluir que ha prescrito la acción de reclamación de las cantidades abonadas por el demandante.

Por lo tanto, debemos absolver al banco apelante del pago de 962,99 euros a que ha sido condenado en la instancia.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no hagamos expresa imposición de las costas de la alzada ( artículos 398-1 y 394-1 LEC).

Procede la devolución a la recurrente del depósito constituido para la tramitación del recurso (ap. 8 de la Disp.

Ad. Decimoquinta de la LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1493 de 2017, REVOCAMOS el pronunciamiento de la resolución recurrida que condena a la entidad apelante al pago al actor Don Jeronimo de 962,99 euros , y declaramos prescrita la acción correspondiente, CONFIRMANDO sus restantes pronunciamientos.

No hacemos imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte apelante la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Contra esta Sentencia, dictada en procedimiento seguido por razón de la materia o de cuantía inferior a 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción 18 procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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