Sentencia CIVIL Nº 61/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 399/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 399/2016-I

Procedencia: Juicio ordinario nº 591/2014 del Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 61/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil dieicisiete.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato nº 591/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de D/Dª. Landelino y Dª. Agustina , contra BLUE MILLENIUM SL , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 10 de diciembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Estimando íntegramente la demanda interpuesta por don Landelino y por doña Agustina , representados por la procuradora doña Gloria Ferrer Masanas, contra la entidad Mil.lenium, S.L, representada por el procurador don Jesús Acín Biota, declaro la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico suscrito entre las partes en fecha 21 de julio de 2.001 y condeno a Blue Millenium, S.L. a devolver a la parte demandante la cantidad de 11.900,04 euros. Condeno en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante, don Landelino y doña Agustina , reclamó contra la demandada BLUE MIL.LENIUM, S.L., instando sentencia por la que se declarase la nulidad del contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de fecha 21 de julio de 2001 , y subsidiariamente la resolución de dicho contrato, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 11.900,04 euros, menos posibles bonos descuentos, además de los intereses legales y costas.

La demandada contestó a la demandada que acababa solicitando la desestimación íntegra de las pretensiones ejercitadas por la parte actora, con imposición de costas a dicha parte.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al mismo

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda de nulidad, declarando la nulidad de dicho contrato, y condenando a la demandada a devolver a la parte actora la suma de 11.900,04 euros, y a las costas.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la demandada, refiriéndose a que el objeto del contrato sería un derecho personal determinable, no uno real determinado, y sobre la información exigida por los artículos 8 y 9 de la Ley 42/1998 , instando finalmente nueva sentencia anulando la anterior y se declare la ausencia de causas legales de nulidad del contrato entre los actores y la apelante, con expresa imposición de costas de ambas instancias a la parte demandante apelada.

TERCERO.- La nulidad por falta de objeto contractual

Los demandantes, vecinos de Gijón, reclaman contra la empresa demandada en base a un contrato de aprovechamiento por turno de bien inmueble de uso turístico (antes multipropiedad, tiempo compartido,time sharing, propiedad por turno) regulado por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (BOE 16.12.98, LATBI en adelante), hoy derogada, siendo transmitente la demandada y adquirentes los demandantes.

Dicho contrato se define, en la obra 'Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles' de los Notarios don Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, don Alfonso Madridejos Fernández y don Rodrigo Tena Arregui (ed. Sepin, de Pozuelo de Alarcón, octubre de 2000) con los caracteres de un derecho complejo al tener su titular una facultad de disfrutar una cosa y un derecho a la prestación de servicios complementarios. La Ley referida, art. 1.4, intenta evitar el término aludido de multipropiedad, quizá con excesivos remilgos, al decir de los autores mencionados, pero como quiera que fuese, se ejercitan las ya reseñadas pretensiones acumuladas tanto objetiva como subjetivamente contra la entidad transmitente del derecho de los actores al aprovechamiento por turno, Blue Mil.lenium, sociedad limitada (BM en lo sucesivo) única contratante en compraventa o transmisión privada, según contrato privado firmado en Torrevieja en 21 de julio de 2001.

Puede destacarse la sentencia de 12.2.1999 de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4 ª, ponencia del Ilmo. Sr. Enrique García, analizando el fenómeno de la multipropiedad, en cuanto régimen especial de propiedad proindiviso sobre una misma vivienda, de modo que a cada partícipe le corresponde un turno de aprovechamiento de la misma durante un periodo determinado de tiempo conforme a turnos preestablecidos, y responde normalmente a un interés vacacional social. El respeto que merece tal instituto jurídico novedoso no impide que determinadas prácticas surgidas en torno al mismo sean merecedoras de rechazo, de modo que con la excusa de la promoción de este régimen y guiadas por el ansia desmedida del negocio fácil se utilizan todo tipo de artimañas para embaucar al ciudadano. Ahí se enmarcan las técnicas de venta agresiva, la publicidad engañosa, la falta de información al comprador y el empleo de cualquier tipo de trampa con el fin de captar al cliente, al que se trata de sorprender apremiándole para la firma de documentación que le vinculará, sin posibilitarle la adecuada reflexión sobre ello, u ocultándole la trascendencia del negocio mediante una pantalla de ofertas de viajes, regalos o similares. Con esa operativa se afecta su voluntad de decisión y se justifica en muchos casos, la nulidad del contrato al amparo del art. 1.300 del Código Civil .

En este caso se alegó captación y luego venta agresiva, de tal forma que se destaca que en ningún momento los demandantes tuvieron la intención de adquirir el mencionado derecho, aduciendo que pasado un periodo de prueba de quince meses sin compromiso, y realizado un mínimo de dos intercambios, si no les satisfacía BM procedería a la gestión de la reventa del turno adquirido, el denominado 'compromiso de reventa' que figura de documento 1.b anexo de la actora, al folio 91.

Se aduce que después de varias horas de reunión, y siempre confiados en ese periodo de prueba, adquirieron el turno firmando varios documentos, impidiéndoles leer y sopesar con detenimiento la documentación presentada.

Realizada la transferencia del precio, comenzaron a producirse una serie de incumplimientos, entre ellos el de la reventa que fue fundamental a la hora de suscribir el contrato, siendo imposible últimamente localizar a la demandada. Tras realizar dos intercambios, vista la calidad muy inferior de los apartamentos, los actores se pusieron en contacto telefónico con BM para intentar la reventa, sin conseguirla hasta la fecha, a pesar de llegar a otorgar el poder notarial que dijeron los comerciales de la demandada, lo que supuso, a tenor de demanda, un evidente incumplimiento contractual del art. 1.124 del Código Civil , instando la resolución contractual por burofax acompañado de documento 5 de la actora, de 21.10.2013, así como la nulidad radical subsidiariaab initiocon devolución de cantidades.

Tampoco se informó del derecho de desistimiento de diez días, art. 10 LATBI.

En la demanda pasa a ser principal la acción de nulidad de dicho contrato, y subsidiaria la resolución del mismo contrato.

En la demanda se hace ver toda una retahíla de incumplimientos del contenido mínimo del contrato, conforme a lo exigido en los artículos 8 y siguientes LATBI, a la luz de la jurisprudencia.

La sentencia apelada estima la nulidad por falta de objeto contractual, y asumiendo como propios los argumentos de la magistrada, que no hubo objeto cierto que sea materia del contrato, art. 1.261.2º en relación al art. 1.273 del Código Civil , es lo cierto que no se expresa el turno y apartamento concreto sobre los que recaería el derecho de los actores, y esa decisión, revisados los autos, debe confirmarse.

En efecto, ciertamente en la parte expositiva segunda del contrato figuran siete conjuntos inmobiliarios, e incluso 52 turnos por departamento, con un calendario abstracto no concretado en año, pero que no puede relacionarse en modo alguno con ningún color, y en concreto el verde flexible referido en el pacto primero, ni siquiera en ninguno de los anexos a los que se refiere la apelante. Tampoco se explica, como refiere la magistrada en primera instancia qué significa ese término 'flexible', siendo igualmente impreciso el horario referido en dicha parte expositiva de idéntico contrato de transmisión de dicho derecho de aprovechamiento por turno de bien inmueble de uso turístico.

Igualmente indeterminado el objeto en cuanto al apartamento concreto de los complejos referidos en dónde ejercitar el supuesto turno, sin dar ninguna garantía que en la fecha, igualmente indeterminada, alguno de los apartamentos -o el apartamento elegido, en la tautología de la apelante, que pretende incluso que tal indeterminación supondría un beneficio para los apelados- pueda estar libre, pudiendo darse la circunstancia de que no pudiera ejercitarse el derecho.

Tales indeterminaciones dejan sin objeto el contrato, en el sentido del art. 1.261 CC , siendo este radicalmente nulo o inexistente, más allá de la vulneración de la proscripción de lanecessitasdel art. 1.256 del Código Civil , de tal manera que tampoco puede decirse, como afirma la apelante, que bastaría con que dicho objeto fuere determinable, pues ello solo podría suceder con un nuevo convenio de las partes, en el sentido del art. 1.273 CC , y, por tanto, procede desestimar el motivo del recurso que pretende, en definitiva, que no concurrió tal nulidad radical del contrato por los motivos que expuso la magistrada en la instancia, relacionados con la claridad y precisión de lo que debía ser objeto de dicho contrato novedoso entonces, art. 1.2 LATBI y jurisprudencia invocada en la instancia, requiriendo alojamientos concretos y periodos determinados. También vulneró el contenido mínimo del contrato referido en el art. 9.1.3º LATBI, entre otros extremos.

La realidad, se insiste, es que los supuestos adquirentes no pudieron conocer dos cuestiones básicas: el tiempo en que podían disfrutar los derechos adquiridos y dónde, dada la indeterminación absoluta al respecto, dada la modalidad 'flotante' que conllevó la imposibilidad material del ejercicio del derecho, vaciando de contenido el supuesto derecho, y con desequilibrio completo de prestaciones.

Vemos pues que también se vulneró la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 entonces vigente, en el contexto normativo objeto de interpretación teleológica referido en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2015 que trata de esta materia, iluminando cómo dicha LATBI, y su régimen específico, así como la Ley de Crédito al Consumo, y dicha Ley 26/1984, de Defensa de Consumidores y Usuarios, vienen informados axiológicamente en la continuidad del proceso interpretativo en busca del fin jurídico que informa a la norma y la dota de sentido, presidida la norma por una innegable finalidad tuitiva o protectora del consumidor adherente de estos productos, tras señalar la insuficiencia de la interpretación literal como criterio preferente y autónomo del proceso interpretativo.

Finalidad tuitiva - art. 51 CE - que la normativa citada articula, entre otros mecanismos, 'en un específico control de eficacia de la reglamentación predispuesta, mediante el control de abusividad, tanto por contenido como por transparencia, y que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conforme al desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, particularmente del principio de buena fe, caracteriza o residencia en los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente en este particular modo de la contratación ( STS de 8 de septiembre de 2014, núm. 464/2014 )'

Es obvio entonces que como redarguye la parte apelada, no es solo que no se informara a los mismos de sus derechos -así el esencial de desistimiento, no bastando la mera remisión o transcripción legal en anexo- intentando soslayar el régimen legal, sino que no llegaron a conocer el objeto cierto que sería materia del supuesto contrato, bastando con observar el extenso contenido mínimo del art. 9 LATBI.

Y la nulidad absoluta acreditada en autos no era susceptible de convalidación ni de prescripción, conforme a la doctrina tradicional al respecto, a diferencia de la mera anulabilidad o nulidad relativa, pudiendo invocarse por todas las SSTS de 6.6.2006 , 10.4.2007 y 25.9.2006 .

Lo mismo en la sentencia de la Sección Decimotercera de la Audiencia de Barcelona de 10.3.2010 , relativa a idéntica nulidad absoluta contra idéntica demandada BM, bajo ponencia del Ilmo. Sr. Utrillas Carbonell, donde se dice 'Y es que en este caso lo que adquirieron los clientes de la demandada 'Blue Mil.lenium, S.L.'fue un derecho indeterminado sobre un objeto incierto, por cuanto los denominados contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles no tenían por objeto un alojamiento concreto, para un período determinado, no apareciendo así descrito en los contratos, según lo exigido por el art. 1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , siendo así que, como acertadamente se razona en la sentencia de primera instancia, el hecho de que fuera del contrato exista una cosa que podría haber sido su objeto, no quiere decir que lo sea efectivamente, o que pueda llegar a serlo.'

Como en dicho caso, en este contrato litigioso existe una indeterminación objetiva absoluta, no constando en qué consiste el denominado sistema flotante, ni la temporada verde flexible referida, ni tampoco se da una descripción del edificio, ni su situación concreta, ni se indica un concreto alojamiento que sea objeto del contrato, no obstante la descripción formal de un objeto aparente.

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6.3 , 1.261 y 1.273 del Código Civil , y en el art. 1.7 LATBI, el denominado contrato de transmisión de derecho de aprovechamiento por turnos de bien inmueble de uso turístico concertado con la demandada BM fue radicalmente nulo, por la inexistencia de objeto cierto, siendo procedente la estimación de dicha acción de nulidad hecha en primera instancia, y procediendo, por consiguiente, la desestimación del motivo de la apelación de la demandada que pretende ocultar tamaña evidencia con los argumentos como la supuesta posible determinación del objeto contractual, imposible según lo expuesto anteriormente, o las consideracionesde lege ferendasobre la inutilidad de los datos registrales referidos en el art. 9.1.3º LATBI.

Se alega sobre prevalencia de la intención de los contratantes, siendo tan claro que ninguna intención pudieron tener los actores, ante la falta clamorosa de objeto contractual de que adolece la posición de la predisponente apelante, en posición de dominio al respecto.

Ello más allá de la contratación en un ámbito tan alejado de la residencia asturiana de los actores, y del examen de las circunstancias relatadas en la demanda, contrarias al principio de buena fe de los arts. 7.1 del Código Civil , 57 del Código de comercio , y 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los consumidores y usuarios, que debía imperar en la contratación.

También se sitúa fuera de lugar la referencia a la pretensión de reventa del turno por los actores, una vez planteado el litigio que nos ocupa. Y la referencia jurisprudencial a casos distintos del enjuiciado.

CUARTO.- Información exigida por los artículos 8 y 9 de la Ley 42/1998

Con ese título se empieza afirmando una tautología que no presta atención a la peculiaridad de este sector de la contratación, que debe integrarse con la normativa imperativa ya referida: 'la información exigida en el contrato se ofrece entre cuerpo principal y anexos'.

En realidad, la información exigida por la Ley, no por el contrato, no se ofreció a los apelados, suscribiendo las acertadas consideraciones de la magistrada en la instancia, para evitar innecesarias repeticiones.

Pero el motivo pivota sobre algo irreal, que el razonamiento desarrollado en sentencia llegaría a declarar la nulidad del contrato por no inserción de los artículos 10 a 12 de la LATBI.

Pero esto es una deformación de lo que la sentencia dice. Ello no es así, se declaró la nulidad radical del contrato, tal como fija el art. 1.7 LATBI, por falta del mismo objeto contractual, y el razonamiento jurídico tercero de la sentencia se limita a apoyar, a ir en línea con la estimación de la acción de nulidad establecida en el fundamento jurídico precedente, o sea el segundo, simplemente, sin entrar en la acción subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento esencial del art. 1.124 CC , lo que no tendría ningún sentido, puesto que la nulidad absoluta o inexistencia, con la dogmática tradicional, indica que el negocio jurídico solo tuvo una vida aparente, de tal manera que la nulidad y la resolución de un mismo contrato son conceptos simultáneamente inconciliables, pues la segunda presupone la validez del contrato, citando la STS de 14.6.1988 .

Por tanto, no tiene sentido que la apelante se refiera a que si hay falta de información la sanción sería la posibilidad de resolver el contrato durante solo tres meses, art. 10.2 LATBI, mezclando además la nulidad absoluta con la relativa.

En este caso no eran de aplicación ni los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil , sobre la mera anulabilidad contractual, incluyendo el plazo de caducidad del art. 1.301, ni el art. 10 LATBI, sino el supuesto distinto de nulidad absoluta o radical de pleno derecho, auténtica inexistencia, del reiterado artículo 6.3 CC , en conexión sistemática con el art. 1.7 LATBI, en esencia, por falta de objeto contractual mismo, de tal manera que no precedió ningún contrato como el presupuesto en dicho art. 10, apartado segundo.

Por ello se rechaza este motivo, pues tanto la LATBI como el Código Civil, y el resto de leyes citadas por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28.4.2015 precitada, se inscriben todas en línea con esa finalidad teleológica que busca dicho desenvolvimiento de las directrices de orden público económico que marca el derecho prevalente del derecho de la Unión.

Por tanto, debemos desestimar el recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia referida, por sus propios argumentos integrados con lo expuesto en esta resolución.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BLUE MIL.LENIUM, S.L. contra la sentencia de 10 de diciembre de 2015 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona , en su juicio ordinario 591/2014, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para interponer dicho recurso, al que se dará el destino legal, conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.