Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 222/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 222/2015-M

Procedencia: Juicio Verbal nº 1299/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers (ant.CI-3)

S E N T E N C I A Nº 61/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal nº 1299/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers (ant.CI-3), a instancia de INARBO S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ALICIA BARBANY CAIRO y asistida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VIVES, contra D. Teodoro y Dª. Amanda , representados por el Procurador de los Tribunales D. MARCEL MIQUEL FAGEDA y asistidos por la Letrada Dª. DOLORES SALAZAR PEREGRINA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 3 de junio de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando como estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antoni Cuenca Biosca en nombre y representación de INARBO SA contra D. Teodoro y Dña. Amanda , declaro extinguido el precario y condeno a los demandados a desalojar el inmueble sito en Caldes de Montbui en la CALLE000 nº NUM000 y a dejarlo libre y a disposición de la actora dentro del termino legal, bajo apercibimiento de lanzamiento, si no lo verificase, todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

La parte demandante INARBO, S.A. formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión de la finca que se dirá, en favor de dicha entidad, contra don Teodoro y doña Amanda .

A la vista de juicio compareció sólo la actora, haciéndolo sin representación ni defensa técnica la parte demandada, por lo que fueron declarados en rebeldía.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a la parte demandada ya expresada a desalojar el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Caldes de Montbui, dejándolo libre y a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento, imponiendo las costas a dicha parte demandada.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada, instando finalmente sentencia que revoque la de instancia, y acuerde otra por la que se legalizara la situación de los ocupantes y se permitiera a los mismos ocupar la vivienda atendida su situación personal, con costas a la parte demandante.

TERCERO.- Preclusión

Los argumentos usados en recurso son extemporáneos, dado el ámbito del recurso de apelación, art. 456 LEC , pues las personas apelantes no tienen derecho a contestar la demanda porque les precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC , al no comparecer en forma en la vista de juicio, de tal manera que lo referido tras conocer la sentencia, sólo pudo alegarse en la misma vista de juicio en la instancia, en virtud de lo establecido en el art. 443 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que constituye por sí mismo motivo suficiente de desestimación del recurso, en cuanto conecta sistemáticamente con el principio de legalidad procesal, art. 1 LEC , y, sobre todo, con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución , pues actuando de esta forma se impidió que la parte adversa pudiera contravenir los argumentos al respecto, en idéntica vista del juicio celebrada en mayo de 2014.

CUARTO.- Motivos del recurso.

Sólo a mayor abundamiento, la parte apelante no razona vulneración ninguna de la legalidad vigente por la sentencia recurrida, haciendo propios sus fundamentos en esta resolución.

El derecho constitucional a una vivienda digna no puede realizarse a costa del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte apelada, siendo el derecho alteridad, por muy lamentables que sean las circunstancias de los apelantes. Ese derecho, a implementar efectivamente por las administraciones públicas, remitiéndonos al mecanismo de acceso a viviendas en caso de emergencia social, debe conjugarse con el derecho a la propiedad privada y a la tutela judicial efectiva del que dispuso la parte actora perjudicada en su legítimo derecho a la posesión de su finca, derecho o interés perfectamente legítimos, amparado en el art. 33 de la Constitución española en relación al 24 del mismo texto legal , y en el art. 348 del Código Civil común.

En ningún momento se alega, aunque fuere a destiempo, que la parte apelante disfrutara de cualquier título que le diere derecho a la posesión de la finca, ni directa ni derivadamente de la propiedad actora, y ni la misma apelante se refiere a qué hiciera la parte adversa respecto de esa supuesta solicitud de permiso de ocupación de la finca ajena. La parte apelada niega el permiso, y también las obras referidas de adverso, que, en cualquier caso, serían irrelevantes.

Alega la parte apelante que existe un derecho fundamental a una vivienda digna y adecuada, consagrado en el art. 47 CE , que actuaría en línea con lo dispuesto en el art. 25 de la Declaración de los Derechos Humanos de 1948.

Al respecto, conviene traer a colación lo que señala al respecto la sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2015 (Rollo 698/2013 ), en el sentido siguiente: 'En cuanto a la situación de precariedad de los demandados, el derecho a la vivienda y el derecho al domicilio, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como sería el de propiedad, debiendo acudirse, en su caso, a otros servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación, debiendo recordar, conforme ya se ha indicado, que para la asignación de una vivienda de protección social, deben seguirse los trámites administrativos correspondientes y justificar el cumplimiento de los requisitos legales, sin que los Tribunales puedan amparar que se acuda a la vía de hecho'.

Ese argumento no integra título de ocupación, y la realidad es que, en definitiva, la apelante no ha acreditado en forma alguna que ostente título de ocupación de la finca, como arrendataria, usufructuaria, etc., de modo que procede la desestimación de su recurso.

Y ello en cuanto no existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006 , por todas, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dejando clara dicha naturaleza plenaria en su Exposición de Motivos, apartado duodécimo, párrafo final, de tal manera que no se limitan las alegaciones y pruebas al respecto, a diferencia de los juicios sumarios posesorios de otro tipo.

Tampoco concurría el instituto del comodato, regulado en los artículos 1.740 a 1.752 del Código Civil , que exigirían el pacto de un uso concreto y un límite temporal, siendo evidente que los demandados ocupan la finca por mera condescendencia de la propietaria actora. En caso de duda, establecería el art. 1.750 del Código Civil que incumbe la prueba del título de su posesión al demandado precarista, lo que se añade siempre a mayor abundamiento.

Por tanto, la parte demandante pudo reclamar ad libitum la posesión de su propiedad.

Debe recordarse entonces que el precario, visto por la doctrina en dicho artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no bastaría siquiera con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade también meramente a mayor abundamiento.

Así, citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Así, como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

Dichos demandados ocupan de facto dicha finca sin título ninguno, y no han rendido la posesión a su legítima propietaria, de manera que el recurso no puede prosperar, prestando la debida atención a lo dispuesto en los arts. 348.2 del Código Civil , 444, 1.941 y 1.942, también todos del mismo Código Civil común, relativos a la acción reivindicatoria contra el tenedor y el poseedor de la cosa, y sobre el significado de la tolerancia de la dueña demandante.

Concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario, que son los siguientes: La actora acreditó que tenía la posesión a título de dueña de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla, como también hubiera valido el de usufructuaria; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurre la condición de precarista, es decir, de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia de la dueña de la finca según la prueba documental.

Por tanto, y en conclusión, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección, y el recurso, por tanto, no puede prosperar.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Teodoro y doña Amanda contra la sentencia de 3 de junio de 2014 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granollers, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.