Sentencia Civil Nº 61/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 60/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00061/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 60/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintiocho de enero de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 264/2011 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 98 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., representada por la Procuradora Dña. Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez y de otra, como apelado DÑA. Rita y D. Luis Miguel , sobre acción de nulidad contractual.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 98 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando íntegramentela demanda interpuesta por D. Luis Miguel y Dª Rita representados por la Procuradora Sª Hondarza Ugedo, contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA, representado por la Procuradora Sª Díaz-Caneja Rodríguez debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera firmado entre las partes el 27-03-08, y debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar al actor la suma de 4.100,02 euros, más el interés legal determinado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, y todo ello con condena en costas de la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de enero de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

Se inicia este proceso con una demandaen la que D. Luis Miguel y Dª. Rita reclaman a BANESTO la devolución de las cantidades que le fueron cobradas por éste en concepto de liquidación derivadas de un contrato de permuta financiera (swap) que aquellos firmaron simultáneamente con la firma de un préstamo hipotecario sin que sobre aquel se les hubiera dado la adecuada información. Y solicitaban asimismo que se declare la nulidad de dicho contrato de permuta financiera.

La sentencia de primera instanciaestimó la demanda, declaró la nulidad del contrato y condenó a BANESTO a pagar a los demandantes la suma de 4.100 euros.

Contra dicha resolución, la entidad bancaria demanda interpuso recurso de apelaciónasentado sobre un único motivo de impugnación, el error en la valoración de la pruebapor parte del juzgador de instancia, en relación con la obligación del Banco de ofrecer a los clientes un contrato de cobertura, con la naturaleza del contrato de permuta financiera que no es un contrato puramente especulativo, con las circunstancias excepcionales que dieron lugar al desplome de los tipos de interés que ni el Banco ni nadie podía conocer de antemano si bien los actores estaban informados de que una bajada de los tipos de interés iba a perjudicarles. Y también aduce como error en la valoración de la pruebala afirmación del juzgador de instancia (en el Fundamento de Derecho segundo) de que hubiera sido más beneficioso a la parte prestataria contratar una hipoteca a interés fijo, que la apelante considera es una mera apreciación personal carente de fundamento.

A dicho recurso se opusieron los demandantes alegando que lo que ha quedado probado es que no fueron ellos los que solicitaron contratar un swap con BANESTO, sino que fue la entidad apelante la que captó a los clientes a través de la promotora y, aprovechando la contratación de un préstamo hipotecario, les comercializó un swap de manera simultánea, como así reconoció la testigo doña Eloisa (empleada de Banesto) en el acto del juicio.

SEGUNDO. Sobre la valoración de la prueba.

En la sentencia de primera instancia se observa que el juzgador de instancia se apoya, para llegar a la conclusión de tener que estimar la demanda, en la prueba documentalaportada y en las declaraciones testificaleshabidas en el acto del juicio.

En el escrito de recurso, que tiene como argumento esencial para la impugnación de la sentencia el error en la valoración de la prueba,se hace referencia al documento que contiene el contrato de swap contratado y a las declaraciones que en el acto del juicio emitió la empleada del Banco (directora de la sucursal) doña Eloisa . Pero no se indica con precisión y rigor en qué ha podido consistir el error de valoración del juzgador de instancia.

Hemos de tener en cuenta que por la índole de la acción ejercitada en la demanda (acción de nulidad de contrato por vicio en el consentimiento) el objeto de proceso giraba fundamentalmente en la demostración de cuál había sido el proceso de formación de la voluntad de los clientes para poder otorgar adecuadamente su consentimiento para la firma del contrato de swap.

La escena que reflejan las prueba practicadas y que sintéticamente recoge también la sentencia no es otra que la de la firma de un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, al que se une como anexo la firma de otro contrato (permuta financiera o swap) para cobertura y protección del cliente frente a las fluctuaciones de los tipos de interés.

Por los datos que vamos exponiendo, y que han sido extraídos de las alegaciones y pruebas practicadas por los litigantes, se puede llegar fácilmente a la conclusión de que los demandantes estaban dando su conformidad o su consentimiento a un producto bancario que no era lo que ellos realmente querían ni pretendían. Con lo que entramos en el aspecto jurídico de la voluntad contractual, que la ley trata de proteger al máximo abriendo una puerta a la nulidad del contrato y al desmoronamiento de sus efectos cuando se comprueba que una de las partes, por error o falta de información, ha prestado su voluntad a algo que no quería.

Ese respeto a la voluntad individuales un principio esencial en nuestro Derecho de Contratos, reconocido y reiterado por la jurisprudencia:

'La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten estas condiciones' ( STS 29 diciembre de 1978 ).

Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un documento contractual que ha sido puesto a la firma de la entidad demandante. Sucediendo en estos supuestos de 'voluntad expresada' que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresaday la voluntad real, como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que 'escribió y firmó', o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos gráficos.

La parte demandante alega que los productos finalmente contratados no se han desarrollado en línea con aquella finalidad a que ella dio su consentimiento: asegurarse frente a la fluctuación de los tipos de intereses sobre su pasivo. Y la realidad aparecida después de aquella firma tampoco es acorde con la alegación del propio Banco de que ofrecieron a los clientes un contrato de cobertura ante los riesgos de aquella posible fluctuación.

Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determinar si entre los datos de hechos extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que la actora incurrió en error como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados. Se ha de advertir que, en todo caso, ha de tratarse de un error grave o que recaiga sobre el núcleo esencial del objeto del contrato, como dice la jurisprudencia

STS, Civil sección 1 del 12 de Noviembre del 2010

Dice el Art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

La determinación de la base fáctica para identificar o no la concurrencia de error corresponde al juzgador a quo, quien ha determinado que en el presente caso el error sufrido 'no solo fue sustancial sino que, además, fue también excusable y debe anular el consentimiento prestado'. Y ello debe ser así, porque a diferencia de lo que afirma el recurrente, la contratación de la póliza de crédito fue inducida por el valor atribuido a concretos valores, que no se ajustaban a la realidad y el propio banco recurrente no fue ajeno a ello cuando aceptó como garantía de la póliza de crédito la pignoración de dichos valores.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto de aseguramiento de riesgos, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza más bien de inversión. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios o cuentas ni más información cualificada que las presentaciones documentales y las conversaciones con los empleados de aquél. Pero que al poco tiempo observa que lo que tenía que ser un contrato de cobertura se ha convertido en una fuente imparable de deudas.

Y no se trata sólo de las condiciones subjetivasdel cliente (cuya formación no superaba el nivel básico, como indica el propio test realizado, y que el Banco invoca paradójicamente como base para defender una información adecuada), sino que objetivamentees de apreciar la complejidad y oscuridad de los productos ofertados. Y ahí la realidad socialdel tiempo en que vivimos ( art. 3 CC ) es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación) como son que en el Reino Unido, los bancos indemnizarán a PYMES por colocación engañosa o fraudulenta (misselling) de swaps, por razones tales como la deficiente información acerca de los costes de cancelación, o por la ausencia comprobación del conocimiento de los riesgos asumidos por el cliente, o por sobre cobertura, cuando los importes o la duración no se corresponden con el pasivo subyacente. (Noticia del 29 de junio de 2012). Y eso que ya en 2011, la Financial Services Authority ( FSA), equivalente del Reino Unido al Banco de España y la CNMV en su vertiente supervisora, había advertido de las irregularidades en la comercialización de estos productos.

Y en España, pocos meses ha (julio 2012) hemos visto y oído cómo alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar. Cosa que la ley trata de evitar al regular la nulidad de los contratos por vicios de consentimiento.

Cabe, pues, concluir que no hubo error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia al considerar que el consentimiento de los demandantes al firmar el contrato de swap había estado viciado a causa de la insuficiente información recibida del Banco demandado.

Por otro lado, tal y como antes se ha dejado ya apuntado al citar la jurisprudencia española, el contrato tiene como uno de sus pilares fundamentales la autonomía de la voluntadde las partes, autonomía que se puede ver amenazada cuando esa voluntad queda minada por agentes externos que la alteran o la hacen prácticamente inexistente. Por eso dispone el artículo 1.265 CC que ' será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. El ser humano se mueve por la voluntad guiada por el intelecto. El consentimiento es la expresión de la concurrencia de ese doble factor. Si el conocimiento es imperfecto o erróneo, la voluntad se desvía de su objeto y puede acoger, externamente, lo que realmente no deseaba. En una contratación en que la información que se ofrece a la otra parte es incompleta o confusa, se puede producir en el otro una representación de la realidad que no coincide con lo que realmente es objeto de contratación.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'.

En el presente caso ha quedado probado que lo que intentaba el cliente era ante todo asegurarse ante el riesgo de fluctuación de los intereses que afectaban a su pasivo. No buscaba un producto de inversión. Y si firmó uno de los swaps fue con la idea de considerar que el producto que se le había ofertado ofrecía, al menos aparentemente, esa finalidad. Pero luego resultó que el producto (swap) era mucho más complejo y terminó produciendo unos efectos nocivos que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser imaginados por el cliente.

Por emplear la semejanza con otras figuras jurídicas, aplicadas tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual, podría decirse que en el presente caso se ha concertado un ' aliud pro alio', un producto de inversión cuando se quiera un producto de garantía frente al riesgo. O también que se ha producido un ' daño desproporcionado', si se tiene en cuenta que el cliente pretendía asegurarse frente a la fluctuación de los tipos de interés que afectaban a su pasivo, y sin embargo se ha encontrado con una deuda sucesiva y progresiva a los pocos meses de firma el denominado por el banco ' contrato de cobertura'.

Ello da idea de la asimetría existente entre la representación mental que el cliente se forjó con la información inadecuada que le suministró BANESTO y el producto realmente contratado. Como ha señalado la doctrina, estaríamos ante un supuesto de 'error obstativo' en su forma de ' disenso oculto', pues, ' mientras el error obstativo comprendería las hipótesis de divergencia inconsciente entre la voluntad y la declaración de una de las partes contratantes, el disenso oculto abarcaría los casos en que las declaraciones de ambas partes no convergen entre sí, pese a ser cada una de ellas coherente con la real voluntad de quien la emite'.Y así se ha considerado 'un supuesto típico de disenso oculto aquel en que el destinatario atribuye a la declaración recibida un sentido diverso al que realmente tiene, lo que le determina a contratar. Por ejemplo, recibe una oferta de venta del fundo 'X', oferta que acepta al considerar erróneamente que dicho fundo es el que le interesa, cuando el que realmente quiere comprar no es el 'X' sino el 'Y'. 'Y en nuestro caso ya hemos visto que lo que quería contratar el cliente era un producto que le asegurase frente al riesgo de fluctuación de los tipos de interés que afectaban a su pasivo, mientras que lo realmente ofrecido por el Banco fue un producto de inversión, como ha calificado, y es notorio en el ámbito económico y jurídico, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España a los swaps.

Debe, pues, desestimarse el primer motivo de recurso.

TERCERO. Sobre las alternativas de conductas indicadas en la sentencia de instancia.

En el segundo motivo de recurso la parte apelante expresa su disconformidad con una afirmación que se hace en la sentencia sobre lo que el juzgador de instancia entendía que podía haber sido más beneficioso para los clientes demandantes: contratar una hipoteca a interés fijo, en lugar de un préstamo a interés variable al que se anudó luego un swap.

Como es fácil advertir se trata de una afirmación 'obiter dicta', que constituye más un comentario a mayor abundamiento que una razón determinante del fallo estimatorio de la demanda.

La verdadera razón de la estimación de la demanda de nulidad era la escasa, inadecuada o deficiente información ofrecida a los demandantes a la hora del contratar el swap, que hizo que su consentimiento estuviera viciado o no fuera acorde con el objeto de dicho contrato. Ese era el objeto del proceso en sentido estricto. Las consideraciones que luego pudieran hacerse alrededor de dicha cuestión, podrán ser más o menos acertadas o cercanas a la realidad, pero no desmoronan la conclusión del consentimiento defectuoso.

Por lo que este motivo de recurso debe ser también desestimado y la sentencia confirmada.

CUARTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. frente a DÑA. Rita y D. Luis Miguel contra la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil diez , dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 98 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.