Sentencia CIVIL Nº 609/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 983/2019 de 04 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000983/2019

NIG: 3501642120180028707

Resolución:Sentencia 000609/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001224/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS; Abogado: FATIMA BUENO REYES; Procurador: RAQUEL NIEVES LOPEZ MARTINEZ

Testigo: Ramón

Testigo: María Purificación

Apelante: Adoracion; Abogado: CARLOTA CABRERA SCHWARTZ; Procurador: DOLORES ISABEL HERRERA ARTILES

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SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Miguel Palomino Cerro

Doña María del Carmen Izquierdo Moreno

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 4 de noviembre de 2021

Vistos en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C., los autos de procedimiento ordinario Nº 1124/2018, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 983/2019, seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria, por Doña Adoracion, parte demandante- apelante, representada por la Procuradora Doña Dolores Isabel Herrera Artiles y dirigida por la Letrada Doña Carlota Cabrera Schwartz, y la entidad GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, comparecida como apelada y representada, en esta alzada, por la Procuradora Doña Raquel Nieves López Martínez con la dirección de la Letrada Doña Fátima Bueno Reyes, siendo ponente la Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º11de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia de fecha4de julio de 2019, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 1124/2018, cuya fallo literalmente establece:

'Desestimo la demanda interpuesta por Adoracion en nombre y representación de su hija menor Milagrosa contra la entidad GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la actora .'

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que Doña Adoracion demanda de juicio ordinario frente a la entidad GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS por la que solicitaba:

a) Se condene se condene a la parte demandada al abono de las siguientes cantidades en base a sus correspondientes conceptos:

a.1 )En concepto de Comisiones devengadas por comisiones devengadas y no cobradas, la

cantidad de 6.371,96 euros.

a.2) En concepto de Indemnización por clientela la cantidad de 6.611,73 euros.

La cantidad total resultante por todos los conceptos asciende a 12.983,69 euros. A estas cantidades hay que sumar los intereses legales desde la interposición de esta demanda hasta

La actora, representada por su progenitora, reclama los derechos económicos que le correspondían a su padre fallecido el 24/11/2016 como agente mediador de la entidad Generali Seguros. Según se relata en la demanda el Sr. Maximiliano era agente mediador de la demandada y en el momento de su fallecimiento era titular de la cartera que conservaba, gestionaba y administraba interviniendo en los contratos que se hallaban vigentes (que aún hoy se encuentran vigentes) hasta la fecha de su fallecimiento.

Que los derechos de intermediación de la cartera son propiedad del agente y transmisibles mortis causa y estando vigente a la fecha del fallecimiento del padre de la actora el contrato de agencia de fecha 15/1/2015 tiene derecho a la suma reclamada. Que no obstante el contrato de agencia fechado en el año 2015 el Sr. Maximiliano percibió comisiones por pólizas deantigüedad superior, así en la ultima liquidación se incluyeron estas pólizas con una antigüedad superior, desde el año 2010. La indemnización solicitada se basa en los art. 25 y 28 de la Ley 12/1992

2.- La entidad GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS se opone a lo solicitado de contrario alegando que el Sr. Maximiliano sólo fue agente exclusivo de Generali desde mayo de 2015 hasta que tuvo lugar su fallecimiento, ya que con anterioridad era agente exclusivo de Allianz ( documento 2 de la contestación) y ello aun cuando iniciara su relación contractual con la demandada en enero de 2015 según el contrato aportado por la actora, no obstante mantener relación comercial con Allianz.

Que por error de la demandada y al desconocerse el fallecimiento del Sr. Maximiliano se ingresaron las comisiones devengadas a favor de éste hasta febrero de 2017, momento de la comunicación de luctuoso suceso.

No procede indemnización a favor de la heredera del agente ya que con el fallecimiento de este se extingue el contrato de agencia ( art. 27 de la Ley del Contrato de Agencia), que los derechos económicos por gestión de cartera no son transmisibles mortis causa. No existe relación previa al año 2015 entre el Sr. Maximiliano y la demandada no siendo posible al ser serbagente exclusivo de Allianz desde 2012. Que el volumen de negocio, en un año, tras su fallecimiento se redujo en un 46 %.

3.- En la sentencia, la jueza de instancia desestima la demanda. La juzgadora de instancia considera, por un lado, extinguido el contrato de agencia, no le corresponde ningún tipo de derechos económicos al agente. Por otro lado, estima que tampoco procede conceder la indemnización por clientela, ya que no se acredita que se aportaran nuevos clientes por el lt;sr. Maximiliano.

SEGUNDO.- Doña Adoracion se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

1.- Error en la aplicación de la jurisprudencia. En concreto, de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 582/2010, de 8 de octubre, recurso núm. 2181/2010, en virtud de la cual, los pactos recogidos en el contrato de agencia que limitan los derechos del mismo o regulan la inexistencia por indemnización por clientela han de ser considerados nulos de pleno derecho. Doctrina que considera extensible a los derechos económicos derivados del contrato.

2.- Error en la valoración de la prueba. En particular, con la prueba del incremento de la clientela llevada a cabo por el fallecido Sr. Maximiliano.

La entidad GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS se opone al recurso presentado y solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.- Error en la aplicación de la jurisprudencia. Error en la valoración de la prueba.

1.- En primer lugar se reclama por la apelante por comisiones devengadas y no cobradas, la cantidad de 6.371,96 euros, con fundamento en los artículos 25 y 26 de la Ley 12/92:

-Por el último trimestre del año 2016: 231,59€ Este dato se obtiene del documento liquidatario de comisiones realizado a fecha 30.11.2016 aportado como documento 12, y que le fue entregado a la apelante para que abonara las cantidades que aparecían en contra del agente, como así hizo mediante ingreso en cuenta el 22 de diciembre de 2016 según se acredita con el documento número 17.

- Por el año 2017, 6.140,37 euros.

A ello se opone la parte apelada con los siguientes argumentos:

- que no se comunicó el fallecimiento a la apelada hasta el mes de febrero de 2017, pero que se liquidó y abonó al Sr. Cabrera en ese mes de febrero de 2017 el importe neto de 817,29 euros por comisiones devengadas desde noviembre de 2016 a febrero de 2017, siendo éste un pago indebido que la actora debiera reintegrar.

- que, en todo caso, es evidente que extinguido el contrato con el fallecimiento del agente en noviembre de 2016 ninguna comisión puede devengarse después a su favor, pues el contrato y con él los derechos económicos quedan extinguidos pues ya el agente no gestiona tales contratos.

- que el año 2016 le fue íntegramente liquidado y abonado pues omite la actora que en febrero de 2017 se le liquidó en concepto de comisiones la cantidad de 976,69 euros cantidad a la que se descuentan 158,38 euros de recibos cobrados por el agente y no transferidos a la apelada y 1,02 euros de ingreso de menos de la prima correspondiente a la póliza NUM000 por lo que se le hizo un pago de 817,29 euros.

- que yerra la actora en indicar que se le adeudan 231,59 euros de la liquidación de 30.11.16 pues dicha comisión está ya descontada del líquido por primas que corresponden a la apelada por importe de 1.917,18 euros. Tal y como reza documento unido a la liquidación que se adjunta como documento núm. 11 de la contestación, la cantidad de 1917,18 euros es el líquido a ingresar a la Cía por primas, tras descontar de ellas los 231,59 euros de comisiones que corresponden al agente. Es decir, el total de primas cobradas por el agente

En virtud del contrato de 15 de enero de 2015, celebrado entre las partes, art. 6,2 ' extinguido este contrato por cualquier causa el Agente no tendrá derecho económico alguno sobre los contratos de seguro por el intermediados, ni a la indemnización por clientela a la que se refiere el ar.t 28 de la Ley de Contrato de Agencia'.

El artículo 25 de la Ley del Contrato de Agencia hace referencia al preaviso por disolución unilateral del contrato indefinido, así no es de aplicación a este supuesto. Por su parte el artículo 28 dispone: '1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.'

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 582/2010, de 8 de octubre establece que: 1ª.- La finalidad de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , es, como resulta de su propio título, la 'coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes', con especial atención, entre otra cuestiones, al 'nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes', según declara su segundo Considerando.

2ª.- Entre los derechos reconocidos por dicha Directiva al agente destacan los contemplados en su art. 17 para cuando el contrato termine (apdo. 1 ), siendo uno de ellos el de ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en su apdo. 2, regulador de la denominada indemnización o compensación por clientela.

3ª.- La especial relevancia de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese 'nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes' se confirma en el art. 19 de la Directiva mediante una norma cuya fórmula es inequívocamente prohibitiva: 'Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial'.

4ª.- Aunque ningún artículo de la LCA española contenga esa misma formula prohibitiva o una similar, lo cierto es que su art. 3.1 sí establece el carácter imperativo de sus preceptos 'a no ser que en ellos se disponga otra cosa'.

5ª.- Con base precisamente en tal carácter imperativo la jurisprudencia de esta Sala ha considerado nulos los pactos contractuales de renuncia previa a la indemnización o compensación por clientela ( SSTS 27-1-03 y 7-4-03 ).

6ª.- Cabe sostener, por tanto, que aun cuando la LCA española no contenga una transposición más o menos literal del art. 19 de la Directiva , sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva sí se ha transpuesto, mediante una fórmula imperativa, en su art. 3.1, de modo que la aplicación del 'principio de interpretación conforme' (por todas STJUE 5-10-2004 en asuntos acumulados C-397/2001 a C-403/2001 y SSTS 2-6-00 y 27-3-09 ) que impone resolver las dudas interpretativas de una norma nacional del modo más acorde con el Derecho de la Unión, permite superar la polémica sobre el efecto de las Directivas entre particulares, suscitada en las instancias del presente litigio y mantenida ante esta Sala por la parte demandada-recurrida en su escrito de oposición al recurso, y concluir que en el art. 3.1 LCA se encuentra implícita la prohibición de pactos anticipados contenida en el art. 19 de la Directiva .

7ª.- A esta conclusión, que parece difícilmente rebatible representándose casos en los que se hubiera convenido por adelantado una cantidad tan alejada del máximo previsto en el art. 28 LCA que bien pudiera considerarse ridícula, podría objetarse que, representándose otros casos, como por ejemplo aquel en que se reconociera al agente un 95% de ese máximo, el requisito de la prohibición consistente en que las condiciones pactadas vayan 'en perjuicio del agente' podría no cumplirse e incluso quedaría totalmente descartado al reconocerse al agente una cantidad prácticamente equivalente a la máxima legal, dispensándole además de tener que alegar y probar en pleito los requisitos de la compensación por clientela. Sin embargo esta objeción se supera, de un lado, por la realidad normativa, ya señalada, de que el art. 19 de la Directiva afecta 'al nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes'; y de otro, por la experiencia de que normalmente son los empresarios quienes determinan el contenido contractual de las relaciones con sus agentes y éstos suelen aceptarlas, en casos como el aquí enjuiciado, para continuar su relación con la empresa mediante sucesivos contratos de duración determinada, experiencia que a su vez puede considerarse como justificación de la norma prohibitiva contenida en el art. 19 de la Directiva y del carácter imperativo establecido en el art. 3.1 LCA .

8ª.- Interpretado así este art. 3.1, el carácter imperativo del máximo previsto en el apdo. 3 del art. 28 de la propia LCA , expresado mediante la fórmula prohibitiva 'La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, ...', sólo regirá para el Juez en caso de conflicto entre agente y empresario tras extinguirse el contrato de agencia pero no para las partes, ni después de la extinción del contrato ni antes, porque el art. 19 de la Directiva , y por tanto también el art. 3.1. LCA , sí permite los pactos anticipados que no sean en perjuicio del agente comercial, y no será perjudicial ningún pacto que reconozca al agente un derecho a ser indemnizado por clientela en una cantidad superior a dicho máximo.

9ª.- La prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo.

10ª.- Esta interpretación se refuerza si se considera que el artículo IV.D- 3 :312(4) de los trabajos conocidos como Draft Common Frame of Reference , orientados a un Derecho común europeo en materia de contratos, tras reproducir la Directiva 86/653/CEE propone el siguiente texto para regular la indemnización por clientela: 'En cualquier caso, la indemnización no puede exceder de la remuneración de un año, calculada de acuerdo con el porcentaje anual del agente comercial en los cinco años precedentes, o bien, si la relación ha durado menos de cinco años, de acuerdo con el porcentaje del periodo en cuestión... Las partes no pueden, en perjuicio del agente comercial, excluir la aplicación de esta norma o derogarla o variar sus efectos'.

11ª.- Así las cosas, la cláusula litigiosa debe considerarse nula, en aplicación del art. 6.3 CC , por contravenir la referida prohibición. Su texto , en los dos últimos contratos de agencia suscritos por actor y demandada (párrafo tercero de la estipulación decimonovena), de 1 de noviembre de 1999, es el siguiente: 'En el caso de que proceda el abono por la Empresa de indemnización alguna, cualquiera que sea el concepto o los conceptos por el o los que corresponda su pago, la cuantía total a satisfacer será un importe equivalente al 10% de las comisiones devengadas por el /la Agente durante los dos últimos años de su actividad o durante el periodo de vigencia del Contrato, si el mismo fuera inferior al citado plazo de dos años' . Claramente se advierte, pues, no sólo que la anualidad promediada del art. 28 LCA se sustituye por un 20%, sumando el 10% de las comisiones de dos años, y que la base de cálculo de dicho art. 28, los últimos cinco años, se sustituye por los dos últimos, en una relación que se remontaba a mucho tiempo atrás, primero como relación laboral, luego como comisión mercantil y desde el 1 de noviembre de 1993 mediante contratos de agencia regidos por la LCA, por tiempo determinado pero sin interrupción real alguna de la relación hasta que la empresa demandada los dio por extinguidos mediante carta de 14 de noviembre de 2000, sino también porque la cantidad pactada comprende toda indemnización 'cualquiera que sea el concepto o los conceptos por el o los que corresponda su pago' , revelando así del todo su manifiesta insuficiencia o, en términos de la Directiva, su incorporación al contrato 'en perjuicio del agente comercial'.

Esta Sala coincide con la valoración de la prueba que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: 'el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)

De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : 'Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.' Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13).

En relación con las cantidades reclamadas en concepto de derechos económicos, es cierto que no se reconoce específicamente una prohibición de imposición de la renuncia a los mismos tal y como se reconoce en la sentencia citada en cuanto al derecho a la clientela, pero esta Sala considera que sí que tendría derecho a que se reclamasen los derechos económicos devengados tras el fallecimiento del agente, siempre y cuando, estos derechos se debieran a actuaciones que el agente realizó antes de dicho fallecimiento. Por lo tanto, después del fallecimiento del Señor Maximiliano en noviembre de 2016, no puede reclamarse ninguna cantidad que se generase con posterioridad a dicha fecha ya que el agente ya no gestionaba dichas cuentas.

En cuanto a las cantidades que pudieran adeudarse hasta noviembre de 2016, lo cierto es que, tal y como se acredita por la parte apelada con los documentos números 10, 11 y 12,consistentes en las liquidaciones efectuadas al Sr, Maximiliano los días 30 de noviembre, 21 de diciembre de 2016 y 7 de febrero de 2017, no se adeudaría ninguna cantidad.

Como puede apreciarse en ellas, a 30 de noviembre de 2016, el agente tenía un cargo en su contra y a favor de la demandada por unos cobros realizados y no trasferidos a la misma por un importe de 1.929,70 euros. Ese cargo en contra no se abona por la apelante hasta el el 21 de diciembre. Pero en esta fecha, al estar pendientes de cobro recibos de prima que aún no han vencido o están pendientes de cobro por él figura un saldo en contra del agente de 1.807,33 euros. El 7 de febrero de 2017, cuando se comunica el fallecimiento del Sr. Maximiliano a la entidad aseguradora el saldo en contra del agente por primas pendientes de cobro ascendía a 4.481,27 euros.

En lo que respecta a la cantidad de 6.140,37 € que reclama por comisiones que se dicen devengadas en el año 2017,no se genera ningún derecho económico tras la extinción del contrato de agencia por fallecimiento conforme a las condiciones pactadas en él.

2.- En segundo lugar, se reclama en concepto de indemnización por clientela la cantidad de 6.611,73 euros.

Esta reclamación ha de correr la misma suerte que la anterior, pero en este caso, no porque no tenga la apelante derecho a recibir la indemnización por clientela, sino porque no acredita que se haya producido un aumento de clientes tras la muerte del agente debido a la actuación de éste. La parte demandada acredita que en el año de la extinción del contrato el volumen de negocio que su día aportó el agente, había caído en más de un 46%.

En el año 2015 el Sr. Maximiliano inició su actividad con una cartera cedida por la apelada que generaba un volumen de negocio de 26.414,07 €. Ésta se incrementó en el año 2015 hasta los 46.017,70, esto es en 19.603,63 €.

En el año 2016 el volumen de la cartera gestionada por el agente fue de 59.256,44 €, es decir se incrementó en 13.238,74 € respecto del año anterior. Sin embargo, tras el fallecimiento y la posible obtención por la parte actora de la cartera de clientes de mi representada, ésta se vió reducida a un volumen de primas de 27.610,91 €. Es decir, a prácticamente el mismo valor de la cartera que en su día le fue cedida al agente por la apelante al inicio de su relación contractual.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2007, indica que la concesión de la indemnización requiere la acreditación del incremento de compradores o usuarios habituales y no se produce automáticamente o por el simple hecho de la extinción del contrato, pues requiere una apreciación meramente potencial sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela. Añadiendo la Sentencia de 23 de junio de 2005 que 'no puede presumirse sin más el aserto, incumbiendo el onus probandio al agente que lo sostiene.

La parte apelante sólo aporta una lista de clientes que trajo consigo el Sr. Maximiliano al empezar a trabajar con la entidad apelada, pero ello no significa que exista un incremento sustancial en el aumento de clientela, máxime cuando se ha visto, que transcurrido un año desde el fallecimiento del agente, la entidad apelada ha visto reducido el importe de beneficios procedente de dicha cartera de clientes. La parte recurrente tenía la carga de la prueba de acreditar el aumento de clientela que conllevara un aumento sensible de ingresos por parte de la entidad recurrida, y como se ha dicho, no ha conseguido probarlo.

Además hay que tener en cuenta que se reclama por la parte actora la cantidad de 6.611,73 € en concepto de indemnización por clientela, siendo esta cantidad la media de los ingresos brutos del agente en el año y once meses de duración del contrato, sin descontar siquiera las retenciones de IRPF. Así, lo percibido por el difunto Sr. Maximiliano en esos casi dos años de contrato fue 11.888,73 € brutos siendo la media 5.944.36 € brutos, y 5.042,71 € netos. Por lo que esta última cantidad sería el límite máximo del que no podría en ningún caso exceder indemnización por clientela conforme al artículo 28.3 de la Ley de Contrato de Agencia, que dispone quela indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el periodo de duración del contrato, si éste fuese inferior.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Adoracion contra la sentencia de fecha de 4 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario nº 1224/2018 yla confirmamos;

2. Imponemos alapelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.