Sentencia CIVIL Nº 609/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 868/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000868/2017
NIG: 3501741120160002215
Resolución:Sentencia 000609/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000259/2016-00 Juzgad
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandante Pedro Antonio Maria Cristina Andino Garcia Maria Ascension Alvarez Jimenez
Apelante Justa Antonio Lorenzo Vega Gonzalez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de noviembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 6 de marzo de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Justa
VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
868/2017 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos referenciados (Juicios acumulados de Guarda, Custodia y
alimentos 259/2016 y 286/2016) en el que interviene como parte apelante, D ª Justa , representada en esta

alzada por el Procurador Don Antonio Vega González y asistida por la Letrada D ª M ª Jesús marín Camba
y comoparte apelada, DON Pedro Antonio , representado en esta alzada por la Procuradora D ª Ascensión
Álvarez Jiménez y asistida por la Letrada D ª Cristina Andino García y con intervención del Ministerio Fiscal,
siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Justa , contra D. Pedro Antonio y se fijan las siguientes medidas: - La patria potestad del menor, Julián , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

- Dña. Justa ostentará la guarda y custodia del menor.

- Se fija el siguiente régimen de visitas, estancias y comunicación que, en defecto de mejor acuerdo de las partes, se establece a favor del menor y del progenitor no custodio: - Fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, pernocta incluida. Se establece las 20:00 horas como hora máxima de entrega del menor.

La madre será la encargada de llevar al menor los viernes hasta la isla de Gran Canaria y el padre ha de recogerlo en el aeropuerto de dicha isla y éste, a su vez, será el obligado a llevarlo los domingos al aeropuerto de Fuerteventura donde será recogido por la madre. Cada padre abonará el importe de su viaje.

Esta obligación será así hasta que el menor cumpla la edad establecida por las compañías aéreas para que los menores puedan viajar solos sin la compañía del progenitor.

Cuando exista una festividad anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse estudios el hijo, se considera añadido al fin de semana.

Asimismo, el padre, previo aviso y acuerdo de la madre, con un mínimo de 5 días de antelación, podrá visitar al menor en períodos distintos los establecidos, debido a la residencia en islas diferentes.

- Se establecen como vacaciones de verano los meses de julio y agosto, correspondiendo la elección del mes de disfrute con el menor a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- Las vacaciones de Navidad, el hijo disfrutará con la madre desde la finalización del curso hasta el 30 de diciembre los años pares y del 31 de diciembre de al comienzo de curso los impares, correspondiendo al padre la otra mitad.

El día de cumpleaños del menor, 25 de diciembre y 6 de enero, el progenitor que no lo tenga en su compañía, podrá estar con su hijo desde las 16:00 horas, hasta las 21:00 horas de dichos días.

- Las vacaciones de Semana Santa, corresponde a la madre estar con el menor los años pares y al padre en los años impares.

- En cualquier momento el padre o la madre podrá contactar con su hijo de forma telefónica o por escrito, respetando en todo caso las horas de descanso del menor.

- En caso de enfermedad del hijo deberá ponerse en conocimiento inmediato del otro progenitor, quien podrá visitarlo allí donde se encuentre.

- En caso de viajes, deberá ponerse en conocimiento con suficiente antelación al otro progenitor, así como contar con su consentimiento por escrito para cualquier desplazamiento o traslado del menor, ya sea viaje insular, nacional o internacional.

- Ambos progenitores deberán comunicar cualquier cambio de domicilio a los efectos de llevar a cabo el régimen de visitas.

- El padre abonará la cantidad mensual de 250 euros en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor. Dicha cantidad, será ingresada por el padre dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre indique, actualizándose el 1 de enero de cada año según el IPC español.

- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores considerándose como tales: los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (tales como odontológicos, ópticos, ortopédicos, farmacéuticos); los generados como consecuencia del inicio del curso (libros, uniforme.); los que se generen durante el curso; gastos de excursiones y campamentos; actividades extraescolares que el hijo realice así como cualquier otro gasto extraordinario que el menor genere siempre que sea previamente consensuado por los padres. Salvo urgencia inaplazable, los padres deberán notificarse previamente el hechos que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos entendiéndose que la falta de contestación a la notificación del gastos en el plazo de 8 días naturales, implica la conformidad con el mismo, a falta de acuerdo o resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere. Los gastos de billete del menor serán abonados por mitad entre ambos padres.

No se hace imposición de costas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 6 de marzo del 2017 , se recurrió en apelación por D ª Justa con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona exclusivamente la parte apelante la obligación que le impone la sentencia de apelación de tener que trasladar a su hijo menor desde su lugar de residencia en Fuerteventura a la isla de Gran Canaria, lugar de residencia del padre, para llevarse a cabo el régimen de visitas a favor del mismo, correspondiendo en cambio la devolución del menor a la isla de Fuerteventura al padre y haciéndose cargo cada progenitor de los gastos del desplazamiento suyos y del menor.

En concreto la parte apelante y atendiendo al interés del menor y a la valoración de la prueba pretende que se mantengan las visitas de fines de semana alternos a favor del padre pero que el menor deba ser recogido y reintegrado por el padre en el domicilio materno en la isla de Fuerteventura, a fin de evitar su desplazamiento que en nada le benefician así como los viajes de su madre, y que debido a su estado de salud no se encuentra en condiciones adecuadas para ello sin perjuicio de que los gastos de desplazamiento sean costeados por mitad de los progenitores.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron expresamente al recurso de apelación.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso el mismo no pude prosperar y por de pronto no se acredita debidamente que los padecimientos físicos de la madre le impidan trasladarse cada dos fines de semana a una isla diferente, pues los certificados médicos aportados nada indican al respecto, no aportando nada para el objeto litigioso el certificado de la guardería sobre que el menor en un momento puntual tuviera un comportamiento no habitual en él.

Así mismo se motiva fundadamente en la sentencia apelada y de manera impecable el porqué de la decisión respecto de los desplazamientos pues se consigna expresamente que 'De este modo, se considera que el interés superior del menor exige que el mismo pueda relacionarse con ambos progenitores y especialmente con el progenitor no custodio integrándose asimismo en el entorno de éste. Sin embargo, tal y como se ha desarrollado hasta el momento las visitas de Pedro Antonio con su hijo, no se ha dado esta situación, pues como éste manifestó en el acto de la vista, es él quien se desplaza a la isla de Fuerteventura en fines de semana alternos, alojándose con el menor en3 un hotel o similar y regresando el domingo a la isla de Gran Canaria. Dicha situación no es la deseable para un menor de tan corta edad, privándole no sólo del confort que supone para éste alojarse en un lugar fijo y conocido cuando disfruta de la compañía de su padre, sino además de la posibilidad de realizar las actividades propias con un niño de tal edad integrándole con la familia y amistades de su padre. Además de lo anterior, la parte actora no ha acreditado, más allá de sus propias manifestaciones, que no pueda desplazarse dos veces al mes a la isla de Gran Canaria para entregar a su hijo menor al padre, como sería lo más deseable en una situación como la que nos ocupa, en la cual, ambos progenitores gozan de estabilidad económica (incluso la actora cuenta con mayores ingresos mensuales) resultando excesivo que el progenitor no custodio se vea obligado a abonar todos los viajes para disfrutar de la compañía de su hijo. La parte actora, no ha aportado ningún documento médico que indique que, con motivo de su enfermedad, le hayan desaconsejado los desplazamientos en avión, ni tampoco que la misma no realice dicho tipo de viajes, como bien apuntó el Ministerio Fiscal. ' Ello así lo que hace la sentencia apelada es salvaguardar precisamente el superior interés a tener en cuenta que no es el de la madre sino el del hijo común que ya cuenta con tres años de edad y el principio de proporcionalidad en el reparto de las cargas familiares, principio que es reiterado en distintas resoluciones del Tribunal Supremo que han fijado doctrina en la materia y que es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado pues la apelante gana incluso más que el progenitor no custodio y no puede considerarse que este último se haya traslado a otra isla por capricho y que no esté integrado en su nuevo lugar de residencia.

En concreto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre del 2014 que confirma una sentencia en la que se acuerda el mismo reparto de obligaciones personales y económicas en los desplazamientos que en la sentencia apelada, que '1. El art. 90 del C. Civil no atribuye los gastos de recogida y retorno, en exclusiva al progenitor no custodio. Es más no se refiere a ellos.

2. Concurre, como se deduce de la sentencia de la Audiencia, que se han modificado sustancialmente las circunstancias, dada la merma de ingresos del demandante y la edad del menor ( art. 91 del C. Civil ).

Sobre la presente materia declaró esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012 : Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables .

De esta doctrina se deriva que se ha de mantener la sentencia recurrida, dado que por la modificación sustancial de circunstancias derivada de la edad del menor, más los inferiores ingresos del padre, hace aconsejable una proporcionada distribución de gastos y tiempos de recogida y retorno del menor Miguel Ángel .' En este caso la solución adoptada por la Juez a quo es la que mejor se adapta al interés del menor y al reparto equitativo de las cargas, pues es un sistema que hace pivotar sobre ambos progenitores los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, que también son importantes.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO. - Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Justa contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuerteventura de fecha 6 de marzo del 2017 en los autos de Juicios acumulados de Guarda, Custodia y alimentos 259/2016 y 286/2016 imponiendo a la parte apelante las costas del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.