Sentencia CIVIL Nº 608/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 178/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 608

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Jose Pablo Martínez Gámez

D. Antonio Carrascosa González

En la ciudad de Jaén, a ocho de Julio de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1257 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 178 del año 2019, a instancia de TTI FINANCE, S.A.R.L., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Andrés Jesús Raya Rubio, y defendida por el Letrado D. Carlos Alberto Muñoz Linde; contra D. Luciano, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Nieves Saavedra Pérez y defendido por el Letrado D. Pedro Antonio Herreros Rull.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de jaén, con fecha 14 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO:'Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta debo absolver y absuelvo a D. Luciano de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando su revocación.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada ; se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. ELENA ARIAS- SALGADO ROBSY.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en la que la entidad demandante, adquirente de un crédito derivado de un contrato de tarjeta de crédito concertado con el demandado, pretende la condena del mismo al pago de la cantidad de 11.990,40 euros, frente a lo que la parte demandada sostenía que no debía cantidad alguna, que no se acreditaba la disposición de dinero, siendo el límite de la tarjeta de 2.000 € y ello sin embargo se reclamaba una cantidad muy superior, incluyéndose comisiones e intereses por importe de 4.700 €.

En la sentencia, tras reflejarse la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de tarjeta de crédito y la obligación de la demandante de acreditar los soportes documentales de las disposiciones negadas por el demandado, concluye en el caso diciendo ' en el presente asunto la prueba aportada por el demandante consiste en documental acreditativa de los movimientos de la tarjeta, además de la certificación de saldo, ambos documentos confeccionados unilateralmente por la demandante, o en su caso, por el anterior titular del crédito. Atendiendo a los movimientos de la cuenta del demandado donde presumiblemente se cargaban las disposiciones que se realizaban con la tarjeta no hay coincidencia entre los movimientos que presenta la demandante y los que se remiten por la entidad bancaria. Aparte de ello habrá que poner de manifiesto igualmente que la parte demandante relama por principal no solo el debido como tal, según su propia certificación, sino también por comisiones e intereses, alcanzando estos una cantidad de superior a 4.000 €, sin que se haga necesario valorar si esas comisiones e intereses aplicados son abusivos, y es que como se dice, no se acredita lo debido como principal a la vista de la documental aportada. Así, no cabe sino desestimar la demanda en su integridad.'

En el recurso de apelación formulado contra dicha resolución, alegando error en la valoración de la prueba, se discrepa de dicha conclusión, sosteniendo que se ha aportado prueba suficiente para estimar acreditada la relación contractual y el saldo deudor, que se desprende del extracto y certificación adjuntadas, frente a la que, según la doctrina que alega, no basta con negar, siendo el demandado el que tiene que contradecir y probar que esos cargos no obedecen a sus disposiciones; siendo además que contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, el histórico de movimientos aportado sí coincide con el extracto de la cuenta de cargo remitida por Caja Rural y que obra en las actuaciones.

Alegaciones a las que se opone la parte demandada, defendiendo la sentencia y solicitando su confirmación.

Segundo.-Sobre la justificación de la certificación del saldo debido por la utilización de la tarjeta de crédito existen criterios divergentes en las Audiencias Provinciales, partiendo del presupuesto incontrovertible de que la carga de la prueba del mismo recae en el demandante; otra cosa es que se estime suficiente la existente en el procedimiento.

Y revisada la prueba, documental en el caso de autos en el que no se ha producido prueba personal, no podemos compartir las consideraciones de la sentencia al respecto.

Por ejemplo las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Badajoz, Secc. 2, de 31 de marzo de 2020, Oviedo, Secc. 4 de 14 de mayo de 2020, Sevilla, Secc. 8 de 28 de abril de 2020, o Barcelona, Secc.16 de 26 de mayo de 2020, se inclinan por el criterio de que no serían exigibles los justificantes de los cargos y disposiciones. Así, la de Oviedo, Secc. 4 de 14 de mayo dice: ' Ello implica que la actora deberá de aportar, bien con la demanda, bien en fase de prueba, los documentos precisos para acreditar la deuda que reclama, como son el contrato que sustenta la emisión de la tarjeta así como aquellos otros acreditativos de los pagos o disposiciones efectuados con dicha tarjeta, aunque según reiterado criterio jurisprudencial ha de tenerse presente la dificultad de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas con ellas (como son las disposiciones por cajero automático, los pagos de peajes, el pago de servicios en los que el cliente no firma etc.), y además que los resguardos quedan en poder del comerciante y que el titular de la tarjeta, cuando la utiliza, puede obtener un justificante de la operación con el que luego contrastar o comprobar las operaciones que se le cargan, de manera que no sería aceptable una impugnación indiscriminada e inmotivada, y por tanto merecedora de escasa credibilidad, de todos los cargos realizados, sobre todo cuando el titular de la tarjeta viene recibiendo los extractos de las operaciones realizadas con ella y no comunica de forma inmediata a la entidad financiera en la que los domicilió su disconformidad.'

En el caso, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia de instancia se puede comprobar sin ningún problema como los pagos realizados por el demandado, a través de la cuenta de caja Rural, coinciden con los que obran en el histórico aportado con la demanda. Así ocurre en varios cargos de importantes cantidades, superiores a 2.000 euros y cargadas en la cuenta con concepto MBNA SPAIN primero y luego MBNA Europe, que coinciden con diferencia de pocos días, con los pagos que figuran en el histórico de la tarjeta.

E igualmente debemos constatar, contrariamente a lo que afirma la sentencia, que en el contrato aportado no figura un límite de 2.000 euros de crédito. La referencia a los 2.000 euros que consta es con relación a otras tarjetas del demandado. Es por ello, que ciertamente toda la argumentación de la parte demandada sobre el excedido del límite cae por su peso.

En definitiva, la prueba aportada, acredita la existencia del contrato, y de la utilización del crédito a través de la tarjeta por parte del demandado. Otra cosa será cual sea el saldo deudor, una vez se resuelvan los otros motivos de oposición alegados, como son la aplicación de la ley de usura, por los intereses contractuales, o la existencia de cláusulas abusivas, pues se alega la condición de consumidor del demandado en la operación de crédito.

Tercero.-Dicho lo cual, debemos analizar ahora, lo que la sentencia no analiza en relación a las alegaciones del demandado sobre la ley de Usura, su aplicación al contrato y por tanto su posible nulidad, y las cláusulas abusivas que el contrato pudiera tener, además de su minúscula letra que lo hace ilegible sin medios auxiliares.

En primer lugar, para determinar la aplicación de la ley de Azcaráte, debemos constatar en las condiciones generales, en la 2.3, consta un TAE del 18,9% para las transferencias de saldo y disposiciones de efectivo, pago de compras y utilización de servicios.

Según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, tal interés remuneratorio sería usurario.

Decíamos en nuestra reciente sentencia de 12 de junio de 2020: 'Se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 4 de marzo de 2020, sobre las tarjetas de crédito y la ley de usura, analizando su anterior Sentencia de 25 de noviembre de 2015, tan citada en múltiples resoluciones, entre ellas la nuestra de 17 de febrero de 2016 que se cita en la recurrida, y de forma que en parte le viene a dar la razón al recurso.

Dice la nueva STS: CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.'

Esta doctrina que viene a matizar la anterior para efectivamente concluir que para enjuiciar el carácter usurario debe compararse el interés contractual con el más específico de las tarjetas de crédito, que ya se publica por el Banco de España desde el 2017.

Pero en el caso de autos, al igual que en el tratado por ejemplo en la Sentencia de la AP de Asturias, Secc.5, de 22 de abril de 2020, en el 2007, fecha del contrato de autos, el Banco de España no publicaba el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que como se señala en el Fundamento Jurídico Tercero nº 3 de la sentencia citada el Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.020 puede explicar que en el litigio que dio lugar a la sentencia de 25 de noviembre de 2.015 el Tribunal supremo también sobre tarjetas de crédito revolvíng se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

Y en las operaciones de crédito al consumo en el año 2007, el tipo medio era inferior al 9%. Quiere ello decir que el pactado en el contrato duplicaba el medio en cuestión. Y ello, a criterio de la Sala, lo convierte en usurario, sin que haya especiales circunstancias que justificaran en el caso concreto de nuestro demandado, la imposición de un interés tan elevado.

Cuarto.-La consecuencia de lo anterior será la nulidad del contrato y de todas sus cláusulas y condiciones, debiendo el demandado devolver unicamente el saldo correspondiente al capital efectivamente prestado, sin intereses ni desde luego esas comisiones por impagados, que en el extracto aportado aparecen tan reiteradamente y que han incrementado el saldo deudor de forma absolutamente desmesurada como se refleja en la propia sentencia.

Deberá liquidarse el saldo en ejecución de sentencia con una nueva liquidación en la que se compute exclusivamente el capital prestado no devuelto por el demandado.

Ello supone en definitiva la estimación del recurso, con estimación parcial de la demanda, y sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes, conforme al artículo 394 de la LEC.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén , con fecha 14 de septiembre de 2018, en autos de Juicio Ordinario , seguidos en dicho Juzgado con el nº 1257/2017, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y en su lugar , estimando en parte la demanda debemos condenar y condenamos a D. Luciano al pago de la cantidad que resulte en el trámite de ejecución de sentencia adeudada por el capital dispuesto en el uso de la tarjeta de crédito objeto del pleito, sin inclusión de intereses ni comisiones de ningún tipo; sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias y, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir,

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0178 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.