Sentencia CIVIL Nº 607/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 637/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00607/2019
Modelo: N30090
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2019 0001553
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000637 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000192 /2019
Recurrente: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador: MARIA ADORACION SANCHEZ MANGAS
Abogado: PEDRO GENOVÉ PASCUAL
Recurrido: Ceferino , Zulima
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES PEREZ ROJO, MARIA DE LOS ANGELES PEREZ ROJO
Abogado: MARTÍN JOSÉ GONZÁLEZ ORUS MARCOS, MARTÍN JOSÉ GONZÁLEZ ORUS MARCOS
S E N T E N C I A Nº 607/2019
En SALAMANCA, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de
JUICIO VERBAL 0000192/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de SALAMANCA , a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000637/2019, en los que aparece como
parte apelante, BANCO DE SABADELL S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
ADORACION SANCHEZ MANGAS, asistido por el Abogado D. PEDRO GENOVÉ PASCUAL,, y como parte apelada
Ceferino y Zulima , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DE LOS ANGELES PEREZ
ROJO, asistido por el Abogado D. MARTÍN JOSÉ GONZÁLEZ ORUS MARCOS, sobre reclamación de cantidad,
siendo el Magistrado Ponente - constituido como órgano unipersonal- el Ilmo. Don JOSE RAMON GONZALEZ
CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de junio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA la demanda presentada por D. Ceferino y Dª. Zulima representados por la Procuradora Dª. María Ángeles Pérez Rojo contra Banco Sabadell S.A. representado por la Procuradora Dª. Adoración Sánchez Mangas, CONDENANDO a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 5.881'02 euros, correspondiendo al actor la cantidad de 4.116'71 euros y a la actora la cantidad de 1.764'31 euros e interese legales y costas.'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de BANCO DE SABADELL S.A., alegando como motivos del recurso: infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la validez de la renuncia y posibilidad de transigir en las acciones derivadas de nulidad de cláusulas suelo. Quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, revocando la que se recurre, estimando el presente recurso, deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula suelo con expresa imposición de costas a la adversa, en caso de oposición al mismo.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia por la cual, desestimando el recurso de apelación interpuesto, se confirme la sentencia dictada en el procedimiento del que trae causa, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente.,.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para fallo del recurso el día once de noviembre de dos mil diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO. Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de los actores se ejercita acción de reclamación de cantidad a fin de que se condene a Banco de Sabadell SA a abonarles la cantidad de 5881,02 euros en procedimiento de juicio verbal, cantidad resultante de la propuesta efectuada por la entidad bancaria en devolución de los intereses por aplicación indebida de una cláusula de limitación del tipo de interés el 16 de abril de 2018, al amparo de lo previsto en el RDL 1/2017, 20 de enero.

2. La entidad bancaria se opone a la demanda invocando la suscripción el 1 de noviembre de 2014 de un acuerdo en virtud del cual se pacta en que cualquiera que fuese el resultado de la revisión del tipo de interés el tipo aplicable en ningún caso sería superior al 15% en inferior al 1 % y todo ello hasta el vencimiento de la operación. En el mismo documento se compromete el cliente a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del acuerdo relacionadas con la operación objeto del mismo.

3. La sentencia de instancia, en aplicación de lo dispuesto en el RDL 1/2017 y en su disposición adicional segunda, considera que el ofrecimiento efectuado por la entidad bancaria es válido un derecho al acomodarse a lo dispuesto en el citado RDL, sin que los actores hubieran manifestado la renuncia a la devolución ofrecida o su rechazo a la propuesta concreta, reduciéndose todo lo contrario de los correos cruzados entre las partes, por lo que la entidad bancaria deberá abonar a los actores la cantidad de 5881,02 euros imponiendo las costas procesales a la demandada.



SEGUNDO. Valoración de la prueba.

4. De los documentos aportados por los demandantes, y no impugnados por la entidad bancaria, resulta que los demandantes escribieron un préstamo hipotecario con la demandada el 6 de agosto de 2008 en el que se incluye una cláusula de limitación del tipo de interés.

5. El 1 de noviembre de 2014 firman las partes un acuerdo privado en virtud del cual se establece que la cláusula de limitación del tipo de interés nunca ser inferior al 1% y los prestatarios se comprometen a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del acuerdo relacionadas con la operación objeto del mismo.

6. El 24 de mayo de 2016 los demandantes solicitan de la entidad bancaria la eliminación de la cláusula suelo y el 27 de junio de 2016 responde el servicio de atención al cliente informando que carece de competencia para atender esa pretensión.

7. El 23 de octubre de 2017 los demandantes, al amparo de lo previsto en el RDL 1/2017, solicitan la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de intereses por la entidad bancaria al haber aplicado incorrectamente la cláusula suelo.

8. El 16 de abril de 2018 la entidad bancaria fórmula propuesta según la cual abonaría a los clientes la cantidad de 7426,87 euros por intereses indebidamente percibidos al haber aplicado la cláusula de limitación del tipo de interés, abonando 7065,45 euros en metálico y 361,41 euros mediante compensación.

9. El 28 de mayo 2018 la entidad bancaria envía una nueva comunicación a los clientes en el que les informa que pese haberles hecho entrega de una propuesta de devolución de intereses como consecuencia de la aplicación de la cláusula limitativa de tipo de interés contenida en el contrato, la petición debe rechazarse en atención a los criterios jurisprudenciales más recientes del Tribunal Supremo, ya que habían formalizado un acuerdo transaccional en el que se dieron por satisfechos en sus pretensiones y se comprometían a nada más pedir y reclamar en virtud del expresado concepto.

10. Evide ntemente, y sin perjuicio de lo que luego diremos respecto de la renuncia al ejercicio de acciones, la entidad bancaria, que, al amparo de lo previsto en el RDL 1/2017, había aceptado la reclamación efectuada por los clientes de devolución de los intereses percibidos indebidamente en aplicación de una cláusula sólo declarada nula, no puede, posteriormente, pretender dejar sin efecto la citada propuesta al amparo de los nuevos criterios jurisprudenciales, y en concreto la sentencia del TS de 11 de abril de 2018, ciertamente dictada cinco días antes de la propuesta efectuada por el banco.

11. En ningún momento se discute en el recurso de apelación si los clientes debían aceptar o no en el plazo de quince días la propuesta de la entidad bancaria y si realmente acudieron o no a la misma para manifestar su conformidad.



TERCERO. Valor del documento privado de 1 de noviembre de 2014.

12. Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en innumerables ocasiones respecto de la validez de la renuncia al ejercicio de acciones que se contienen un documento privado como el que ahora consideramos.

13. Esta Sala considera evidente que la nulidad por abusividad de la ' cláusula suelo' inicialmente predispuesta en el contrato, ha de trascender a la pretendida novación de la misma que se realizó, por mucho que esa novación ya se efectuara con conocimiento por el consumidor de la existencia de una cláusula suelo que, precisamente, se deja sin efecto. Y ello por cuanto, como hemos dicho, la ' cláusula suelo' inicial es nula de pleno derecho, sin posibilidad alguna de confirmación ni sanación. Y siendo así, no es factible pretender una sanación de una cláusula que es radicalmente nula y que, por abusiva, no puede producir efecto alguno. El negocio convalidante es nulo si el que pretende convalidar adolece de nulidad radical.

14. Así lo viene manteniendo en innumerables resoluciones de las que son buen ejemplo las siguientes: AAP Salamanca, a 21 de diciembre de 2017 - ROJ: AAP SA 588/2017, ECLI:ES:APSA:2017:588 ª; SAP Salamanca, a 23 de febrero de 2018 - ROJ: SAP SA 146/2018, ECLI:ES:APSA:2018:146 ; SAP Salamanca, a 27 de febrero de 2018 - ROJ: SAP SA 100/2018, ECLI:ES:APSA:2018:100 ; SAP Salamanca, a 02 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 97/2018, ECLI:ES:APSA:2018:97 -; SAP Salamanca, a 08 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 145/2018, ECLI:ES:APSA:2018:145 , SAP Salamanca, a 26 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 160/2018, ECLI:ES:APSA:2018:160 ; SAP Salamanca, a 28 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 162/2018, ECLI:ES:APSA:2018:162; SAP Salamanca, a 12 de abril de 2018 - ROJ: SAP SA 218/2018, ECLI:ES:APSA:2018:218 ; SAP Salamanca, a 26 de abril de 2018 - ROJ: SAP SA 230/2018, ECLI:ES:APSA:2018:230, y SAP Salamanca, a 17 de mayo de 2018 - ROJ: SAP SA 290/2018, ECLI:ES:APSA:2018:290 , entre otras muchas posteriores.

15. Podrí a pensarse, en principio, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 que nos encontramos no ante una mera novación, sino ante una auténtica transacción pero debemos analizar con detenimiento esta figura jurídica a la que alude la citada sentencia.

16. La transacción se caracteriza por el hecho de que las partes, para evitar un procedimiento judicial o poner fin al que ya ha comenzado, realizan recíprocas concesiones (dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa, según la dicción del CC).

17. No deja de sorprender que un consumidor, realmente consciente y conocedor de la nulidad radical y absoluta de la cláusula de limitación del tipo de interés y de la obligación de la entidad bancaria de devolución de las cantidades indebidamente percibidas por ese concepto, acepte tan fácilmente no la eliminación de la cláusula suelo, sino la suspensión temporal de la misma sin reintegro de cantidad alguna.

18. La única renuncia efectiva y real contemplada en esa cláusula del documento novatorio, se impone solo al consumidor, que es el único que renuncia con patente falta de reciprocidad.

19. En conclusión, se trató de una renuncia por el consumidor, redactada de forma poco transparente y sin conocimiento por parte del consumidor de la nulidad radical que aquejaba la cláusula suelo pactada inicialmente en el contrato.

20. Cuand o se produce la novación, se parte siempre por el Banco de la ' cláusula suelo' como de algo válido; y en modo alguno la entidad demandada cuestiona la eficacia de la cláusula de interés mínimo en el momento de suscribir el acuerdo novatorio, ni menos aún informa al consumidor de su presumible nulidad ( y ello pese a que el Tribunal Supremo ya había declarado la nulidad por abusiva de una ' cláusula suelo' que padecía defectos idénticos a los que hoy nos ocupan; y a que eran infinidad los pronunciamientos de los tribunales a lo largo de todo el país en ese mismo sentido). Antes al contrario, lo que el Banco pretende es atemperar sus consecuencias a cambio de la imposición al consumidor de la renuncia a reclamar en el futuro y por los intereses vencidos y abonados, cuyo final y definitivo importe no ha conocido el consumidor hasta la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y la STS nº 123/2017, de 24 de febrero . Esto es, se trataba de una renuncia a una pretensión que solo posteriormente se fijó en los términos ya señalados, ineficacia ex tunc.

21. De otro lado, debemos adicionar que en el ámbito del derecho de consumo, el artículo 10 del TRLGDCU prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos.

22. Confo rme al artículo 6.2 del Código Civil una renuncia no es válida si contaría el interés o el orden público o perjudica a terceros.

23. Por su parte, el artículo 6.3 del Código Civil establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas. Por consiguiente, en la medida en que una renuncia como la estipulada es contraria a una disposición legal imperativa, tuitiva de los consumidores, como es el artículo 10 del TRLGDCU, no es válida.

24. A ello se añade que el artículo 8, incisos b) y f) del TRLGDCU, establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusivas e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

25. Y que en el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el artículo 6 de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario, como es la protección de consumidores y el remplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedente inexistencia de igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público (STJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 30 de mayo de 2013, apartado 44).

26. Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del derecho comunitario a los estados miembros.

27. La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula (STJE de 21 de diciembre de 2016, apartado 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos novatorios o modificativos que tengan su fundamento en la cláusula declarada nula, y ello en todos sus apartados, incluido claro está el relativo a una renuncia de derechos, cuyo fundamento es precisamente novación ( nula) operada.

28. Recor demos que, por lo que atañe a la ' cláusula suelo' inicial que hemos considerado abusiva, no estamos por lo tanto en sede de anulabilidad, sino de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta, que no es susceptible nunca ni de subsanación ni de convalidación ( véase a este respecto Sentencia del Tribunal Supremo 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

29. La consecuencia de ello es que si a cláusula suelo inicial que es nula de pleno derecho, no puede quedar convalidada por el documento novatorio, que como hemos visto, es el que contiene esa renuncia de acciones, a la cual se extiende por ende el efecto de la nulidad no sanable. En este sentido, el artículo 1208 del Código Civil establece la nulidad de la obligación nueva si la novada también lo fuera.

30. Es destacable que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la extensión de la declaración de nulidad por abusiva de la ' cláusula suelo' al pacto novatorio posterior de dicha cláusula.

31. No obstante, debemos hacer la referencia a la invocada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1238 ), y su posible aplicación al caso que nos ocupa.

32. Así el Tribunal Supremo distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, el caso que ahora analizar, ya que en aquella sentencia 'no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad el acuerdo era el separar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción'.

33. Esto pone de relieve que el Tribunal Supremo ante todo tiene en cuenta si se realizan recíprocas concesiones, lo cual constituye la esencia de la transacción.

34. La sentencia analiza si nos encontramos ante una materia disponible, para concluir que si, siguiendo las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre 2017 en el asunto Gavrilescu ( C-627/15).

35. Pero sobre la sentencia hace referencia al RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en cuanto admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el artículo 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

36. La sentencia recuerda la de 9 de marzo de 2017 en el sentido de que es necesario que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato y que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del art. 1817 al 1265, ambos del CC, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes de litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

37. Conti núa afirmando la sentencia que estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suele introducidas en los contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

38. Conti núa afirmando el Tribunal Supremo que es preciso comprobar que se den cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.

39. Debe tenerse en cuenta que en la sentencia citada existía una transcripción manuscrita de la cláusula, afirmando el Tribunal Supremo que aunque ello no equivale a la comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuya permitir la constatación de su propia existencia y a resultar su contenido.

40. El TJUE advierte que el juicio de transparencia en cada caso de realizarse atendiendo las circunstancias concurrentes, y en este caso hay que comprobarse si los clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que suponía.

41. Por lo tanto, es fácil comprobar que la sentencia Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 se refiere a un supuesto muy concreto, pero además, establece los criterios que deben tenerse en cuenta para poder afirmar que nos encontramos ante una auténtica transacción y, es especialmente significativo el hecho de que se remita a lo dispuesto en el RDL 1/2017, en general, y en particular a su artículo 3.

42. La exposición de motivos del RDL lo que pretende es una intervención y regulación mínima que dé a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones, añadiendo posteriormente que se trata de facilitar una solución ágil y satisfactoria para el consumidor y desde el punto de vista del principio de efectividad las medidas no sólo facilitan en la práctica el restablecimiento de los derechos de los consumidores, sino que además dejan a salvo el derecho del consumidor a obtener una tutela judicial efectiva de su derecho ante los tribunales nacionales.

43. El artículo 3, al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo regula la reclamación previa que deben implantar las entidades de crédito, y si leemos detenidamente ese precepto resulta que las entidades deberán 'efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses'. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si no lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo. Si el consumidor está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechazar la cantidad ofrecida se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo.

44. De este precepto, invocado por el Tribunal Supremo como fundamento de la transparencia que debe presidir toda transacción, se deduce que impone a la entidad de crédito el deber de informar detalladamente al consumidor de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula que limitó el tipo de interés.

45. Por lo tanto, entendemos que este mismo requisito debe cumplirse en toda transacción, de forma que no es suficiente con una carta dirigida por los consumidores a la entidad bancaria indicando que solicitan la cancelación de la cláusula suelo y el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas, si en el documento de novación, y al que pretende darse valor de transacción no hay ninguna referencia clara y precisa a la nulidad radical de la cláusula suelo inicialmente pactada y a las cantidades indebidamente percibidas por este concepto por la entidad bancaria o, al menos referencia a otros documentos en los que se informó suficientemente de todo ello a los consumidores.

46. Así las cosas, es evidente que el documento de novación no reúne la suficiente transparencia en los términos anteriormente expuestos y, por lo tanto, no puede tener el valor de transacción como pretende la entidad bancaria demandada, pues para que la transacción fuera realmente tal la entidad bancaria, obrando diligentemente, con la debida lealtad según exige el TJUE en la sentencia dictada en el asunto Aziz, debió informar a los clientes de los intereses cobrados en exceso, tal y como ha hecho en la propuesta de 16 de abril de 2018.

47. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando íntegramente la sentencia de instancia.



CUARTO. Costas.

48. Deben imponerse las costas del recurso de apelación a la entidad bancaria recurrente, al amparo de lo previsto en el artículo 398 LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña MARIA ADORACION SANCHEZ MANGAS en nombre y representación de BANCO DE SABADELL S.A., contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca en los autos de Juicio Verbal Nº 192/19, que confirmamos en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.