Sentencia CIVIL Nº 606/20...io de 2020

Última revisión
17/09/2017

Sentencia CIVIL Nº 606/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1224/2018 de 29 de Junio de 2020

Tiempo de lectura: 22 min

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Orden: Civil

Fecha: 29 de Junio de 2020

Tribunal: AP - Tenerife

Ponente: LORENZO BRAGADO, JUAN LUIS

Nº de sentencia: 606/2020

Núm. Cendoj: 38038370042020100566

Núm. Ecli: ES:APTF:2020:2004

Núm. Roj: SAP TF 2004:2020


Voces

Prestatario

Préstamo hipotecario

Prestamista

Intereses legales

Contrato de hipoteca

Interés legal del dinero

Cláusula abusiva

Clausula contractual abusiva

Nulidad de la cláusula

Frutos

Contrato de préstamo

Error en la valoración de la prueba

Nulidad del contrato

Negocio jurídico

Registro de la Propiedad

Entidades de crédito

Intereses devengados

Pago indebido

Relación contractual

Poseedor

Cumplimiento del contrato

Contrato de préstamo hipotecario

Mala fe

Cláusula contractual

Enriquecimiento injusto

Derecho a la tutela judicial efectiva

Encabezamiento

?

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 19-20

Fax.: 922 34 94 18

Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001224/2018

NIG: 3802342120170007124

Resolución:Sentencia 000606/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001367/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Jenaro; Procurador: Javier Fraile Mena

Apelado: Celestina; Procurador: Javier Fraile Mena

Apelante: bbva; Abogado: Patricia Navarro Montes; Procurador: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

SENTENCIA

SALA

Ilma. Sra. magistrada D.ª Carmen Padilla Márquez (presidenta)

Ilma. Sra. magistrada D.ª Paloma Fernández Reguera

Ilmo. Sr. magistrado D. Juan Luis Lorenzo Bragado (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de 2020.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno Bis de San Cristóbal de La Laguna, en los autos núm. 1367/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como demandante, por DOÑA Celestina y DON Jenaro, representados por el Procurador don Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y dirigida por la Letrada doña Patricia Navarro Montes, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Juan Luis Lorenzo Bragado, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez, doña Elisa Isabel Soto Arteaga, dictó sentencia el día 22 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Jenaro y Dña. Celestina, contra BBVA S.A., y, en relación a escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha de fecha 9 de Mayo de 2007, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES: ' 1.DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, contenida en la Escritura de Préstamo hipotecario, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa en lo relativo al 50% de los gastos Notariales , 100% de gastos registrales, 100% gastos de gestoría y 50% gastos de tasación. En consecuencia, debe tenerse por no puesta manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, que ascienden las acreditadas, a la suma de 776,14 euros, SETECIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO, Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.Declarándose el derecho a reclamar en su día, la cantidad correspondiente al 50% de los gastos de tasación cuando estén debidamente acreditados. 3. DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de Préstamo hipotecario, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.4. Y todo ello con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.' Subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo no afectado las cláusulas y apartados de aquéllas que han sido declarados nulos.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.


Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la nulidad, por abusivas de la estipulaciones quinta y sexta bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 9-05-2007 condenando a la entidad demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 776,14€ (totalidad de los gastos de registro y gestoría más la mitad de los de notaría y tasación) más los intereses legales desde el pago y con imposición de costas. El recurso de apelación se refiere a la declaración de nulidad de la citada cláusula, a los efectos de la misma, a los intereses legales y la condena en costas. Se funda en el error en la valoración de la prueba y en la errónea interpretación y aplicación de la normativa y jurisprudencia que considera aplicables. Los actores se oponen e impugnan, además, la reducción de la condena al 50% de los gastos de tasación.

SEGUNDO. La cláusula quinta, tal como resuelve la sentencia de primera instancia, debe ser consideradacondición general de carácter abusivo puesto que: a) no consta que haya sido negociada por las partes, y b) atribuye de manera indiscriminada al prestatario el pago de todos los gastos derivados del préstamo hipotecario. La resolución de instancia se ajusta a los criterios establecidos en las sentencias TJUE de 16 de enero de 2014, STS de 23 de diciembre de 2.015 y STS 15 de marzo de 2018. La consecuencia jurídica de tal declaración es que la cláusula afectada por la nulidad se debe tener por no puesta y que la distribución de gastos deba ser revisada a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y atendiendo a los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales.

En esta materia debe estarse al criterio fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Pleno) sentencias, n.º 44, 46, 47, 48, y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero.

En lo que se refiere a lo que es objeto del recurso, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos ya declarada nula: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

En lo que afecta al presente recurso, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

Gastos de gestoría. El Tribunal Supremo, después de constatar que no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, señala que, en la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario como la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o ante la administración tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, y añade que tales gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

' Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad' . ( Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 23-01-2019, nº 47/2019, rec. 4912/2017 y Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 23-01-2019, nº 46/2019, rec. 2128/2017).

Gastos de tasación. El criterio seguido por esta Sección ( AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 08-05-2018, nº 149/2018, rec. 663/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 07-09-2018, nº 328/2018, rec. 752/2017; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 18-07-2018, nº 272/2018, rec. 299/2018; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 12-07-2018, nº 267/2018, rec. 515/2017) es distribuir su importe por mitad entre prestamista y prestatario:

' Dado que el interés de que se realice esa tasación lo tienen ambas partes (el prestatario tiene el deber de facilitar los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente a fin de obtener el préstamo que interesa, mientras que al prestamista le interesa conocer si la garantía ofrecida resulta suficiente) concluimos que los gastos de tasación han de soportarse por mitad, lo que supone la nulidad de la cláusula que los imputa en su totalidad al prestatario' .

Procede, por tanto,aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, desestimar la impugnación (manteniendo el pronunciamiento relativo a los gastos de tasación) y estimar en parte el recurso de BBVA, S.A., declarando que los gastosde gestoría (212€ euros) se dividan por mitad,por lo que el importe de la condena se reduce a la suma de 670,14 euros.

TERCERO. Intereses legales. Debe confirmarse la condena a su abono establecida en la instancia por resultar tal pronunciamiento ajustado a los criterios fijados por el TJUE, en especial, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, que sienta el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

En tal sentido, Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 25-05-2017, nº 334/2017, rec. 2306/2014, señala que 'en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil, el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles', remitiéndose a otros pronunciamientos previos coincidentes. Así Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 20-12-2016, nº 734/2016, rec. 1624/2014, con cita Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 30-11-2016, nº 716/2016, rec. 2559/2014, señala:

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de este, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC- se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949, 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio; y 766/2013, de 18 de diciembre).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 19-12-2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018:

Decisión de la Sala:

1.- El art . 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que este deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber):

' 34 [.] el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales , precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:2016:980, apartado 66).

'35. Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13), la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14, EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art . 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art . 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art . 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art . 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts . 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

5.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente.

CUARTO. Costas de primera instancia. La estimación de la demanda, al haberse declarado la nulidad de las cláusulas impugnadas, pronunciamientos que se mantienen en la alzada, debe considerarse sustancial, sin que sea óbice para ello el hecho de que no haya prosperado íntegramente en lo que respecta al alcance de la obligación de restitución de los gastos de formalización del préstamo hipotecario.Por tal razón y aplicando los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), procede desestimar en este aspecto el recurso, manteniendo la condena en costas establecida por la juez a quo.

QUINTO. Costas de la alzada:

a) No procede condena sobre las del recurso al haber sido estimado parcialmente ( art. 398.2 LEC)

b) Las de la impugnación deben ser impuestas a los actores de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

1) Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 bis de Santa Cristóbal de La Laguna en los autos 1367/2017 revocando dicha resolución en el único sentido de reducir el importe de la condena a la cantidad de 670,14 euros.

2) No efectuar expresa imposición de las costas del recurso.

3) Imponer las costas de la impugnación a don Jenaro y a doña Celestina.

Dese al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.


Sentencia CIVIL Nº 606/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1224/2018 de 29 de Junio de 2020

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