Sentencia CIVIL Nº 606/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 183/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000183/2017
NIG: 3501642120160010153
Resolución:Sentencia 000606/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000453/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Camilo
Testigo: Celso
Testigo: David
Apelado: Coherle S.L.; Abogado: Jose Joaquin Mazorra Alvarado; Procurador: Carlos Javier Sanchez
Ramirez
Apelante: BANCO SANTANDER S.A.; Abogado: Noelia Afonso Marrero; Procurador: Francisco Javier
Perez Almeida
SENTENCIA
SALA: Ilustrísimos Sres.:
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos García van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 255/2016, de 22 de diciembre, dictada por
Juzgado de Primera Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos de Juicio Ordinario
nº 453/2016-00, seguidos a instancia de 'Coherle, S.L.', parte apelada, representada en esta alzada por el
procurador don Carlos Javier Sánchez Ramírez, y asistida por el letrado don José Joaquín Mazorra Alvarado,
contra la entidad mercantil 'BANCO SANTANDER S.A.', parte apelante, representada en esta alzada por el

procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y asistida por la letrada doña Noelia Afonso Marrero, siendo
ponente el Magistrado don Carlos García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria, Ilustrísimo señor Magistrado-Juez don Santiago Lojo Corbal, dictó la sentencia con número 255/2016, de 22 de diciembre, cuya parte dispositiva literalmente establece: ' FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Ramírez, en nombre y representación de la entidad mercantil COHERLE, S.L., contra la entidad financiera BANCO SANTANDER, S.A., representada por el procurador de los Tribunales Sr. Pérez Almeida por lo que debo: 1º) Declarar la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés de 31 de marzo de 2005 'Swap Bonificado 122Q12 con Barrera Knock-In in arrears'; su posterior reestructuración de 29 de marzo de 2006 por el 'Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In in arrears'; y su definitiva cancelación anticipada de 26 de febrero de 2007. 2º) Condenar a la entidad Banco Santander a abonar a la actora 165.351,11 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los prevenidos en el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil ".



SEGUNDO.- Frente a la referida sentencia 'BANCO SANTANDER, S.A.' interpuso recurso de apelación, y, sustanciado en la forma dispuesta en el art. 461 de la L.E.C ., la parte contraria presentó escrito de oposición, del recurso, y seguidamente, tras el correspondiente traslado, se elevaron las actuaciones a esta Sala, ante la que se personaron en tiempo y forma dichos litigantes, y donde se formó rollo de apelación; y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo el término para dictar la presente resolución por el cúmulo de asuntos, por componerse las actuaciones de novecientos setenta folios, distribuidos en tres inmanejables tomos, y la necesidad de ver y escuchar con reiteración la hora y media de grabación audiovisual de la la vista del juicio, y es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, por un lado, estimó parcialmente la demanda en pos de la anulabilidad de los contratos Swaps (permuta financiera de tipos de interés de 31 de marzo de 2005 'Swap Bonificado 122Q12 con Barrera Knock-In in arrears'; la reestructuración de 29 de marzo de 2006 por el 'Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In in arrears') y la cancelación anticipada de 26 de febrero de 2007) porque no había resultado acreditado que la entidad financiera demandada facilitara al cliente la información precontractual necesaria para cumplir la finalidad legal, al tiempo de la contratación de los productos, para que aquél empresario pudiera tomar conocimiento de los riesgos reales que asumía con la suscripción de los Swaps, ocasionándole, por un error excusable, un consentimiento viciado, así como la de todas las liquidaciones a su amparo practicadas y que resolvió condenar a'BANCO SANTANDER, S.A.' a devolver a la actora todas las cantidades percibidas a su amparo, descontando las abonadas por la demandada conforme a los referidos contratos, y que, por otro lado, desestimó la petición de incluir el importe del coste de financiero de las liquidaciones calculadas por el perito de la actora en importe de 8.574,47 euros, se alza únicamente la entidad bancaria demandada, sosteniendo: 1º) incorrecta aplicación del régimen legal y jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por error del consentimiento, 2º) y error en la apreciación de la prueba en relación a la testifical y documental de los artículos 326 y 376 ambos de la Ley de enjuiciamiento civil , y 3º) infracción de los artículos 1.265 y 1.266, ambos del Código civil , y de la jurisprudencia sobre el error como vicio del consentimiento al no razonar adecuadamente ni aplicar todos los requisitos para que pueda operar el error invalidante.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción. La demanda ha sido presentada el 19 de mayo de 2016 y la entidad demandada opuso que la acción de anulabilidad ejercitada había caducado al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la cancelación definitiva del contrato el 26 de febrero de 2007 hasta la fecha de interposición de la demanda.

El Juez a quo aplicando al caso la jurisprudencia (respecto de los contratos de tracto sucesivo las sentencias del Tribunal Supremode 12 de enero de 2015 y la nº 569/2003, de 11 de junio ) entendió que fue el día 14/10/2015 cuando el cliente remitió una contundente comunicación al Banco en la cual ya mencionaba la nulidad de la liquidación practicada y su voluntad de acudir a la vía judicial (doc. 1 de la demanda), la fecha a partir de la cual aquel cliente había entendido que había sufrido un error inducido sobre las características y riesgos del producto complejo, y podía ejercitar la acción correspondiente, y, que por ello, no se podía acoger la excepción planteada por 'BANCO SANTANDER, S.A.'.

En el caso que hoy se vuelve a examinar consta que: .- el 31 de marzo de 2005 se concierta entre el Banco Santander y 'COHERLE, SL' la suscripción de un SWAP, o contrato de permuta financiera de tipos de interés 'Swap Bonificado 122Q12 con Barrera Knock- In in arrears'; .- el 29 de marzo de 2006, seis días antes de su vencimiento, se cancela el contrato indicado y se sustituye por el 'Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In in arrears' y el día 26 de febrero de 2007, se cancela anticipadamente el 'Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In arrears' abonando al efecto 521.400 euros.

Adviértese que esta última fecha es la del día en que se canceló la relación jurídica de la última permuta vigente, en el cual momento el cliente abonó esos 521.400 euros, y obsérvase que ya venía soportando liquidaciones negativas o costes de cancelación, y, en este contexto, es la fecha del 26 de febrero de 2007 en la que el cliente procede a cancelar el último producto suscrito (swap de 2006 que, a su vez, reestructuraba el previo de 2005) abonando un coste de 521.400 euros, significativa e inequívocamente representativa de un acto de conocimiento y comprensión del riesgo contratado, en un momento en el que los contratos litigiosos no sólo se habían consumado,sino agotado en sus efectos, y dejado de existir, debiendo consistir, en este caso, esa fecha como el dies ad quo, o día de inicio del cómputo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulación por vicio del consentimiento del artículo 1.301 del Código civil .

Ello es concorde con la doctrina recordada en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil con número 89/2018, de diecinueve de febrero según la que "a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato . . . En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato".

Obligado corolario de todo lo anterior es el de que desde el día en que fue cancelada la relación jurídica de la última permuta suscrita, el 26 de febrero de 2007, objeto de la litis, con el abono en ese mismo acto del coste de 521.400 euros, se iniciaba, desde ese mismo instante, el tiempo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad y no el día de la remisión del requerimiento a BSA el quince de octubre de 2015 (folios 56 a 59) cuando ya habían transcurrido ocho años y ocho meses desde la desvinculación contractual, por lo que el plazo cuatrienal se había rebasado con creces al tiempo de interposición de la demanda.



TERCERO.- Ahora bien la parte actora también ha planteado una pretensión subsidiaria de declaración del incumplimiento del Banco Santander de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad, información y fiel 'asesoramiento' en la que denomina 'venta asesorada' y contratación de las de permutas financieras de tipos de interés 'Swap Bonificado 122Q12 con Barrera Knock-In in arrears', de su posterior reestructuración por el 'Swap Bonificado Escalonado con Barrera Knock-In in arrears', y su definitiva cancelación anticipada, con el derecho del cliente al resarcimiento de los daños y perjuicios causados, conforme a los artículos 1.101 , 1.108 y concordantes del Código civil , con determinación en la pérdida patrimonial sufrida o valor de las cantidades abonadas por el cliente a BSA como consecuencia del contrato, con más el abono de intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los prevenidos en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil con posterioridad.

Aduce la parte demandante/apelada que BSA incumplió sus obligaciones contractuales y legales que le incumbían ante el cliente, concretamente el deber información, diligencia, y lealtad respecto a la suscripción de los swaps, por no haberlo hecho con la claridad y con la transparencia que demandaban los riesgos que asumía con la adquisición de los productos financieros complejos, y que hubo negligencia por no facilitarle información suficiente y diáfana para que COHERLE pudiera conocer el riesgo del producto, tales como las presentaciones de los posibles escenarios en la vida de las operaciones, y la comisión referida a los costes de cancelación, todo lo que permite apreciar de acción y omisión culposa, en el cumplimiento de las obligaciones legales nacidas de la comercialización de productos financieros complejos, ocasionando a COHERLE un desconocimiento de lo que adquiría y causándole un daño no querido, concretado en el importe neto de las liquidaciones y del inexplicado coste de cancelación.

Ha sostenido la mercantil demandante que, pese a poder ser clasificada ya en 2005 como inversor profesional [ total de las partidas del activo superior a 20 millones de euros y recursos propios sean superiores a 2 millones de euros],ello no le vedaba el tratamiento como minorista, que BSA nolecomunicó el resultado de su evaluación o perfil de riesgo, que la entidad bancaria no podía conocerlopor no ser COHERLE cliente suyo;que hubo desde el principio asesoramiento ya que los miembros de la sucursal de Arucas acudieron a las oficinas de COHERLE a ofrecerle el producto (a captarlo porque tenía varias promociones de obras en marcha) pero sin documentar en forma alguna sus compromisos y la información proporcionada (las presentaciones nilos pdf) la cual, por otro lado, - y según reveló el perito- resultó no corresponderse con el funcionamiento del producto recogido en el anexo del contrato, tal y como lo dejó sentado en el informe y con sus aclaraciones,el único experto que se articuló como medio de prueba al respecto.

Aduce también que la reglamentación sectorial fuertemente intervenida por la Administración Pública debe tener proyección en el ámbito civil y que ha habido una actuación culposa del profesional banquero por facilitar información incorrecta yejemplos no claros que privaron al cliente de la elección de contratar o no, que debe dar lugar al resarcimiento del cliente.

La mercantil demandante COHERLE ha alegado que ella es una pyme dedicada a la promoción inmobiliaria, que es cliente de productos bancarios ordinarios, tales como pólizas, préstamos, avales y seguros, ajenos a los mercados financieros y la especulación, y que ha sido asesorada por la entidad financiera demandada.

Alegó la demandante COHERLE que en el año 2005, COHERLE se encontraba inmersa en la ejecución de varias promociones inmobiliarias, con un endeudamiento financiero muy importante, y que en esas circunstancias, el 31 de marzo de 2005, el Banco Santander asesora la suscripción de un SWAP, y COHERLE, para mantener su su buena reputación en el municipio de Arucas, se adhiere al contrato de permuta financiera de tipos de interés Ha alegado la demandante COHERLE quela demandada Banco de Santander no ha desarrollado, en la vista del juicio,una actividad mínima probatoria que permita constatar que una o varias de las personas empeladas delSantander que intervinieron en la celebración de estos contratos facilitaran la información necesaria al demandante COHERLE que le permitiera tomar conocimiento suficiente de la naturaleza del negocio jurídico que contrataba a través del CMOF y de los tres contratos de permuta financiera así como de cuál era el contenido de estos negocios jurídicos con especial referencia a los riesgos que asumía con esta operación y que bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés las liquidaciones mensuales podrían ser negativas para sus clientes.

Ha alegado la actora COHERLE que no se ha constatado que el demandando, su propio representante legal, tuviera estudios superiores, nique este ejerciera profesión relacionada con los mercados financieros, nique perteneciera a la banca privada; tampoco se ha acreditado que el el administrador y apoderado dede COHERLE dispusiera de un asesoramiento externo,ni que se asesorare por expertos financieros sobre la conveniencia de concertar el contrato.

Igualmente ha alegado COHERLE que la testifical de los empleados de la demandada (don Camilo , don Celso , don David ) que participaron en la firma o en las relaciones comerciales con la actora dando las explicaciones del producto (página 8 de la demanda),si bienafirmaronque se le suministró información precontractual explicando los distintos escenarios posibles, sin embargo, no existe otra prueba, distinta de las referidas testificales, que permita acreditar que se ofreció esa información completa sobre la operativa de los Swaps contratados, más allá de quedar acreditado que los contratos litigiosos suponen una reestructuración de las primeras confirmaciones de permutas financieras contratadas bajo el mismo CMOF, porque las barreras establecidas en esos contratos quedaron sobrepasadas por las tendencias alcistas de los tipos de interés y como cobertura a las subidas de los tipos de interés variable de los productos de financiación concertados con la demandada, los que resulta llamativo dada la importancia de la referida documentación precontractual, en particular de las explicaciones sobre los distintos escenarios de operativa del Swap que aquellos empleados manifestaron que facilitaron en las reuniones al exponer el funcionamiento del producto; empero no se ha aportado en autos ninguno de esos documentos de ejemplos de los diferentes escenarios u otras explicaciones escritas.

En definitiva ha mantenido la demandante COHERLE que ni en la fase precontractual, con la presentación comercial del producto, ni la fase contractual consta que se le facilitara la información precontractual y contractual necesaria al cliente para la válida formación del consentimiento contractual sobre los verdaderos y concretos riesgos que entrañaba el producto, con una 'aleas' importante y trascendental en cuanto al riesgo de la operación.



CUARTO.- En su escrito de contestación a la demanda (expositivo fáctico quinto) Banco de Santander alegó que no hubo servicio de asesoramiento por su parte, que no lo ofreció, sino que el producto fue demandado por COHERLE, y que se respetaron todas las exigencias legales del proceso de comercialización con advertencia expresa y escrita de los riesgos,tratándose de un cliente profesional con asesores financieros, y porque no hay cumplimiento defectuoso ya que las liquidaciones abonadas por COHERLE eran consecuencia del normal y deseado funcionamiento del producto, no dependiendo del Banco la evolución aleatoria del Euribor. Y que en definitiva el contrato siempre cumplió su finalidad.

La parte demandada apelante ha mantenido que no hubo asesoramiento y mucho menos asesoramiento deficiente y que el cliente reunía, en aquellas fechas pre-Mifid, la calificación de profesional por poseer un activos superiores a 20 millones de euros, y un patrimonio neto superior a dos millones de euros, y que el documento nº 6 de la contestación o informe AXEXOR, revela que las cuentas anuales de la sociedad fueron auditadas y que ella misma las elaboró e hizo menciónal minusvalor (228.000) que representaba el producto financiero litigioso (nota nº 12), y, por consiguiente, era capaz de conocer y de obtener su valor de mercado, luego conocía y comprendía el producto; y que además contaba la sociedad con un asesor financiero que desarrolló esas cuentas anuales y las valoró negativamente a precio de mercado comparándolas con otras amortizaciones vivas.

En lo que atañe al coste de cancelación la entidad bancaria demandada y apelante aduce que no se ha pedido la nulidad del CMOF donde figuran los cálculos para su obtención, y que ocurrió que al vencer el año del primer contrato y avecinarse el cargo para el cliente, este, conocedor de su montante negativo, pide su reestructuración y negocia un coste cero de cancelación, y quese incluyó dentro del siguiente contrato, con unos tipos más favorables y coste inferior; y que no era preciso efectuar una pericia sobre el coste de cancelación, ya que este fue el calculado para el día en que el cliente se decidió por él, y el perito estudia el del posterior día de formalización del acuerdo de cancelación y el coste varía diariamente según el mercado.



QUINTO.- La controversia gira, pues, en torno a la alegación de la parte demandante/apelada de que BSA incumplió las obligaciones contractuales y legales que le incumbían ante el cliente, concretamente el deber información, diligencia, y lealtad respecto a la suscripción de los swaps, por no haberlo hecho con la claridad y con la transparencia que demandaban los riesgos que asumía con la adquisición de los productos financieros complejos, y que hubo negligencia por no facilitarle información suficiente y diáfana para que COHERLE pudiera conocer el riesgo del producto, tales como las presentaciones de los posibles escenarios en la vida de las operaciones, y la comisión referida a los costes de cancelación, todo lo que permite apreciar de acción y omisión culposa en el cumplimiento de las obligaciones legales nacidas de la comercializaciónde productos financieros complejos, ocasionando a COHERLE un desconocimiento de lo que adquiría y causándole un daño no querido, concretado en el importe neto de las liquidaciones y del coste de cancelación no ajustado en su cuantificación a lo pactado.



SEXTO.- En las actuaciones, que hoy se vuelven a examinar, adviértese que el demandado Banco de Santander articuló prueba pertinente y útil para demostrar que su alegato de que el cliente profesional -a la sazón sociedad de capital que desplegaba una actividad empresarial con dimensiones y recursos catalogable, sin controversia, como cliente profesional- acudió a las negociaciones con el asesoramiento financiero de que disponía (alegato fáctico segundo, página ocho de la contestación), se correspondía con lo acontecido y de que la presumible capacidad para tomar sus propias decisiones y valorar los riesgos que, con esos antecedentes, le era predicable, resultara refrendada en el pleito.

En el acto del plenario el único testimonio que se recabó de esas explicaciones y negociaciones fue la que aportó el Banco de Santander y ella toda fue del signo tendente a evidenciar que el administrador único de COHERLE, por sí y asistido de su asesor en esta materia, se reunieron en varias ocasiones para la celebración de estos contratos con varias personas que trabajaban para el Banco Santander, y que le proporcionaron una información suficiente que le permitía tomar conocimiento suficiente de la naturaleza del negocio jurídico que contrataba, a través del CMOF y de los tres contratos de permuta financiera, y que le permitía percibir cuál era el contenido de esos negocios jurídicos, con especial referencia a los riesgos que la mercantil asumía con esa operación y que le exhibieron determinados escenarios de evolución de los tipos de interés y advirtieron que las liquidaciones mensuales podrían ser negativas para él como cliente contratante con el Banco de Santander.

La testifical de los empleados de la demandada (don Camilo , don Celso , don David ) que participaron en la firma o en las relaciones comerciales con la actora afirman que se le suministró información precontractual explicando los distintos escenarios posibles y ello con intervención del asesor del representante legal de la mercantil demandante.

No existe otra prueba, distinta de las referidas testificales, que desacredite que se ofreció esa información completa sobre la operativa de los Swaps contratados, y sobre lo expresado por los respectivos contratos litigiosos y sus anexo de funcionamiento, y respecto de la reestructuración de la primera confirmación de la permuta financiera contratada.

Como arriba expusimos la entidad bancaria demandada opuso que no le era exigible conservar la documentación de esa época y que en 2005 el empleado de la sucursal don Camilo ,visitó junto a la compañera del departamento de tesorería, llamada Lucía , la oficinas de COHERLE en la ciudad de Arucas.

Este empleado del BSA (entre los minutos 14:40 a 24:28 de la grabación audiovisual) dijo que acudieron por llamada del actor que solicitaba este tipo de productos que el Banco estaba comercializando entre los promotores y que COHERLE llevaba una obra de viviendas sobre plano en Cardones, y que hablaron con el sobrino de Jesus Miguel que actuaba de apoyo como asesor financiero y a quien se le hicieron las presentaciones, que él se quedó y que no hacía falta evaluar a Jesus Miguel , porque era un cliente profesional importante y que era el candidato prototípico del producto, y en ese momento no tenía riesgo con BSA; que no recordaba si se le habló del coste de cancelación, que en los primeros trimestres del año el cliente recibía abonos y el último se le efectuaba la liquidación compensatoria; que la contratación del producto no estaba supeditaba a obtener otro tipo de financiación de BSA.

El otrora director de la oficina de Arucas que intervino en la reestructuración/cancelación de 2006, don Celso (entre los minutos 25:28 a 36:20 de la grabación audiovisual) rememoró que acudió - también con Lucía , de la mesa de tesorería de la sucursal- a la oficina de COHERLE, a peticióndel cliente para exponerle la evolución del producto y los datos a través del asesor financiero y la posibilidad de reestructurar cuando estaba próximo el vencimiento con la liquidación final de adeudo, y negociaron que no hubiera coste en esta cancelación y entrar en la nueva reestructuración; y que en 2007 acudió con el otro testigo don David a explicarle la posibilidades de cancelación y de su coste, y que el BSA se comprometió a respetar el coste de cancelación de 521.400 euros valorado en una fecha, aunque no se formalizó el documento hasta más tarde, hasta su aprobación por el departamento de tesorería; y que le parecía que el cliente tenía plena seguridad en lo que estaba contratando.

El empleado de BSA señor David (videoconferencia entre los minutos 02:30 a 13:40) que intervino en la reestructuración que acabó en cancelación de 2007, recordó que era COHERLE cliente calificado como profesional según MIFID, y que este le pidió reestructurar la operación entonces vigente, que le hicieron al asesor financiero una presentación y calculando los costes de una eventual cancelación y tras un periodo de reflexión COHERLE prefirió la cancelación por importe de 521.400 euros, que esa cifra no se negocia, sino que se calcula, y el cliente la acepta, o no, y la puede comprobar con sus propios medios (consultando los implícitos de mercado a través del Banco de España ) o contrastándolos con otra entidad bancaria; que no recordaba el nombre del asesor financiero que iba de apoyo, que venía de trabajar en una empresa familiar grande.

El perito don Arsenio (entre los minutos 0.36:44 a 1.00:15 del primer archivo, y entre 00:01 a 05:55 del segundo) que era economista, ingeniero,asesor financiero y consultor colegiado,sobre esta Pyme del sector de la construcción, que promocionaba viviendas desde el año 2000, y que en 2005 y2006, durante las norma pre- MIFID, explicó que, al tiempo de concertarse los dos primeros contratos, la ley 24/1988 del Mercado de Valores y el RD 629/1993 establecían que el Banco debía actuar con imparcialidad, cuidado, y diligencia y ofrecer al cliente, información clara, precisa, correcta, suficiente, y entregada a tiempo para su correcta comprensión y asimilación, debiendo hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, especialmente los productos financieros de alto riesgo, de tal manera que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Expuso que entre los documentos sobre estas tres operaciones no figuraba evaluación alguna del cliente, y que si bien este cliente en 2005 podría ser clasificado como cliente profesional, por los activos millonarios que poseía, sin embargo tal calificación nunca le fue comunicada y tenía derecho a ser tratado como minorista, y que los requisitos ya no se daban en 2006 y 2007; que la potencial existencia de un asesor financiero no era garantía de experiencia en mercados financieros y que el responsable de la contabilidad y gestión empresarial, que él entrevistó en mayo de 2016, no los tenía; que había discrepancias nominales y de condiciones de funcionamiento entre los dos primeros productos y que el anexo de funcionamiento estaba mal y no se correspondía con el contrato, y que las liquidaciones ciertamente se correspondían con el contrato pero no con el anexo, y opinaba el experto que la empresa no tenía conocimientos bastantes para entender el producto; y que la minusvalía que se llevó a las cuentas anuales era simplemente el resultado de restar las liquidaciones negativas; que la restructuración aconteció 6 días antes del vencimiento anual del producto y del pago de la liquidación negativa que correspondía, pero se reestructuró a cero (las razones del Banco para ello las desconocía el perito) y seguía el cliente sin tener conocimientos financieros, por lo que la decisión de reestructurar no fue libre y que el cálculo de la última liquidación por venir - que el perito calculó- era incluso menos perjudicial.

Añadió el perito que el funcionamiento del producto y el sistema para calcular el coste de cancelación se puede explicar aunque sea complejo. Aclaró que BSA no ha especificado cuáles criterios siguió para calcular el coste de cancelación y cómo los aplicó. Expuso que las liquidaciones eran conformes al contrato de confirmación de permuta, pero no conformes al funcionamiento del anexo explicativo.

SÉPTIMO.- Ha de partirse de los hechos expuestos en el escrito de demanda, y en ellos no se describe de qué manera ha incumplido el Banco de Santander su obligación contractual, como eventual prestador de un servicio de inversión, y junto a los datos - arriba detallados- de que el empresario individualmente considerado, no sólo podía ser reputado cliente profesional (con los parámetros que legalmente se consagraron a partir del 21 de diciembre de 2007, con la reforma operada en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre) sino que además admitido que hubo de ser que COHERLE fue la entidad que demandó el producto que el Banco comercializaba entonces- igual que otras entidades financieras y bancarias- por su necesidad de financiación por las obras que ejecutaba (fuerte apalancamiento en otras entidades), a ella misma, a COHERLE, incumbía probar que hubo tal asesoramiento deficiente, y, sin embargo, no es capaz de traer ella a ese director financiero que negoció, con los directivos y empleados de la sucursal de Arucas, el primer producto en 2005 y luego su reestructuración en 2006 y la cancelación un año más tarde. Pues lo cierto es que la demandante ha reconocido que entre sus empleados cuenta, y contaba entonces, con un asesor financiero, pero no lo ha identificado, ni ha querido traerlo al juicio, so pretexto de que tal carga probatoria recaía sobre la contraparte, y lo más que ha alegado era que contaba con una persona encargada de tratar con los bancos, pero que no era asesor financiero ni experto en mercados de ídem.

En este contexto precisamente lo que no puede eximirse la parte contratante, que propugna deslealtad y falta de transparencia contractual en la contraria es hacer recaer en ella el peso de probar los hechos de los que ordinariamente se desprendería, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, conforme establece el artículo 217.2 de la Ley de enjuiciamiento civil ; los testigos bancarios recordaban el nombre, Marcos, del asesor del representante legal de COHERLE, de quien era familiar cercano, y recién llegado de Madrid, donde trabajaba en una consultora y porque se le necesitaba ya que COHERLE había adquirido mucho volumen de negocio, y los tres testigos coincidían en que esa persona estaba presente en las negociaciones y en la renegociación que dio lugar a la restructuración y a la cancelación definitiva, y ante él se hicieron las presentaciones y escenarios.

En definitiva adviértese que no sólo no concurría una presunción de ignorancia de un cliente minorista en materia de inversiones, que hubiera de haber quedado desvirtuada, sino, la contraria, la de que el empresario que individualmente reunía las características objetivas, patrimoniales y financieras, para ser justamente clasificado cliente profesional, y la de que cabía legítimamente esperar (como así introdujo el art 78.2 bis de la ley 47/2007 ) que podía tomar su propia decisión de inversión y valorar correctamente sus riesgos, especialmente al estar apoyado en un guía profesional en la persona de un asesor en finanzas (malamente podían haberse elaborado las cuentas anuales sin una dirección de ese tipo), y que esa transmitida información - cuyo rastro documental no figura en autos-se trasladó después al contrato; y los testigos, sin contradicción, confirmaron que el representante mismo de la actora se presentaba antes ellos como buen entendedor de lo que la información indicaba sobre el producto y sobre lo que podría suceder en función de la subida o bajada de los tipos de interés.

Con este bagaje de pruebas el Tribunal de Apelaciónha de considerar probado que- en el concreto caso que vuelve a estudiar- no se ha producido incumplimiento del deber legal de información y que la información facilitada antes de la contratación expresaba las situaciones negativas que se podrían producir en relación con la evolución de los tipos de interés.

No empece a lo anterior las discrepancias expuestas, a posteriori,por el perito que habla de discrepancias en nominativas entre los productos que se sucedieron y de divergencias por no ajustarse el funcionamiento del producto exactamente al anexo informativo, aunque sí se ajustaba al texto del contrato suscrito.

El coste de cancelación, que aceptó casi nueves años atrás COHERLE, tampoco se ha evidenciado disconforme con las previsiones contenidas en el CMOF y sus cláusulas contractuales undécima y, decimocuarto y decimoquinta, ni opuesta a los parámetros de mercado entonces sopesados, no sólo porque en aquel momento fue el coste al valor de mercado que se calculó, una vez que el cliente, en el proceso denegociación de enero a marzo de 2007,decidió poner fin al pacto de esa forma, teniendo herramientas él mismo, para obtener entonces otro resultado, acudiendo a su propia asesoría, o a otras entidades bancarias en el sistema alternativo expresamente previsto por el CMOF o, como ha hecho para el pleito, valiéndose de un experto en la materia.

Las alegaciones de COHERLE de que entonces, en 2007,el Banco no le explicó la fórmula empleada para su calculo,y de que el cliente no pudo contrastarla, y el alegato de que el perito de la parte actora efectuó, en mayo de 2016, un calculo propio, que arrojaba una cantidad inferior en un dieciséis por ciento al establecido otrora por el Banco de Santander y aceptado por el cliente COHERLE, no son de recibo, pues se alcanzó un acuerdo para zanjar y finiquitar la relación contractual negativa para el inversor profesional asesorado, y este, durante mes y medio negoció con el Santander el coste de cancelación y se avino a la cantidad que se le propuso entonces, según un cálculo determinado contractualmente al valor de mercado, y si disentía bien pudo entonces hacer el ca#lculo alternativo, pero no lo hizo y al concordado ha de estarse, aunque años más tarde se propugne y se nos ilustre otro distinto, menos desfavorable para COHERLE, lo que no significa incumplimiento contractual por parte del Banco de Santander ocho años y medio atrás, cuando los contratantes llegaron a extinguir consensuada y meditadamente la relación mantenida.

Por ello deben rechazarse los subsidiarios argumentos de COHERLE sobre incumplimiento y por parte del Banco de Santander y las consecuentes subsidiarias pretensiones de indemnización de daños y perjuicios por deficiente asesoramiento e información y determinación del coste de cancelación y consecuente impetrada desvinculación contractual desde la fecha interposición de la demanda.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada procede absolverla de la demanda en su contra interpuesta, e imponer a la parte actora las costas de la primera instancia, al resultar sus pretensiones totalmente repelidas; y sin haber lugar a imponer a la entidad recurrente las costas causadas por su recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber este prosperado, declarando por ello la devolución del depósito que hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil 'BANCO SANTANDER S.A.' contra la Sentencia nº 255/2016, de 22 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos de juicio Ordinario nº 453/2016, la cual revocamos y, en su lugar, dictamos la presente, por la que desestimamos la demanda presentada por 'COHERLE, S.A.'contra 'BANCO SANTANDER S.A.', imponiendo a la demandante las costas de la primera instancia, y sin hacer especial imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso; y declarando la devolución del depósito que hubiere constituido para recurrir.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 euros; y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en elart. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con laDisposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.