Sentencia CIVIL Nº 606/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 184/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 184/17
JPI Núm. VEINTE de Barcelona
Autos núm. 417/15 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Esteve HOSTA SOLDEVILA
S E N T E N C I A Núm. 606/18
En la ciudad de Barcelona, a 28 de diciembre de 2018
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTE de Barcelona a instancias
de Milagros frente a Desiderio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de diciembre de 216
por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1 . La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por (...) Milagros interpuso demanda de juicio ordinario contra Desiderio y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN EUROS, CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (6.761,63 €) en concepto de su mitad impagada de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la que fuere vivienda familiar, sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Igualada, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta esta sentencia y a partir de ahí y hasta su total pago el interés legal incrementado en dos puntos, más las costas del procedimiento' 2 . Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2018.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

4. No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso 5. Por la parte actora arriba indicada, que junto con la demandada había suscrito con la Caixa Catalunya un préstamo hipotecario garantizado con hipoteca sobre la que entonces era la vivienda familiar, se presentó demanda para reclamar el pago de 6.761,63 euros que le adeudaba por las cuotas correspondientes al periodo comprendido entre ene/13 y feb/15, ambas mensualidades incluidas, contestándose por la parte demandada que el Juzgado carecía de competencia funcional, pues consideraba competente el de familia, y que existía prejudicialidad civil, por cuanto ante el referido Juzgado se discutía una serie de deudas entre ellos compensables entre sí. Y en cuanto al fondo, que durante tres años (2010, 2011 y 2012) había estado pagando mayor cantidad de la que le correspondía por no haberle informado la actora de que la cuota del préstamo se había reducido como consecuencia de las bajadas en el tipo de interés aplicable al préstamo.

Asimismo, señalaba que, tras alcanzar la mayoría de edad su hija Soledad , la atribución del uso de la vivienda familiar quedaba sin efecto y dado que su mujer no acreditaba ninguna necesidad era propietaria de dos viviendas, habían llegado al acuerdo de que compensarían la mitad de la cuota del préstamo hipoteca que le correspondía, de unos 263 €/mes, con la mitad de la renta que hubiera reportado el alquiler de la vivienda familiar, de unos 550 €/mes aproximadamente.

6. Las excepciones de falta de competencia y prejudicialidad fueron desestimadas en la audiencia previa -y no se reiteran en esta instancia- de forma que sentencia apeladas se centró en las de fondo planteadas por la parte demandada y, tras desestimarlas, condenó a esta última al pago de la cantidad reclamada.

7. La anterior sentencia es recurrida en apelación por dicha parte para impugnar (i) la extemporánea alegación por la actora de su crédito de 761,56 euros y, en cualquier caso, su prescripción; y (ii) la no admisión de su crédito frente a la actora por el uso en exclusiva de la vivienda común, debiendo señalar que comenzaremos a estudiar el recurso presentado por el segundo de los motivos de impugnación por cuanto su eventual estimación haría prácticamente innecesario el primero.



SEGUNDO.- Compensación por uso en exclusiva de la vivienda común a) Planteamiento 8. Los hoy litigantes estaban casados y tenían dos hijos en común. Se separaron de hecho en el año 2003 y vinieron funcionando con un acuerdo extrajudicial conforme la actora se quedaba con el uso de la vivienda que haba sido conyugal, pagaban por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba dicha vivienda y el demandado contribuía a los alimentos de los hijos con una determinada cantidad. Así hasta el año 2010 en que el demandado dejó de pagar alimentos por cuanto el hijo mayor pasó a residir con él y cada progenitor pasó a hacerse cargo de la alimentación del hijo con el que convivía.

9. El 4 de junio de 2013, la hoy actora presentó demanda de divorcio y la sentencia de 24 febrero 2015 dictada por el JPI Núm. CINCO de Igualada que puso fin a dicho procedimiento (doc. 34), acordó atribuir ' de forma temporal, ello es hasta la división de la cosa común, a la esposa el uso de la vivienda que había constituido domicilio familiar ' en atención a que el marido había formulado demanda reconvencional pidiendo la división de la cosa común y la actora se había allanado con dicha pretensión (F.J. Tercero).

10. También conviene recordar que la referida sentenciad e divorcio, en cuanto a los alimentos de los hijos y en atención a que uno de los hijos vivía con su padre y el otro con su madre, acordó que debían ' entenderse compensados entre sí asumiendo cada cual los del hijo con quien convive ' aunque mantuvo la obligación compartida de pagar por mitad ' los estudios y formación de los mismos ' 11. De igual modo, consta que cuando la hija pequeña se hizo mayor de edad, el hoy demandado cursó un email a la actora el día 3 de junio de 2013 recordándole que ' tal como et vaig dir al meu email del 20 d'agost, la vivenda que tu i jo tenim en copropietat deixa de ser vivenda familiar a partir de que la nostra filla es major d' edat i els nostres fills viuen amb tu o amb mi segons més les convingui. Com ja et vaig comentar telefònicament i vam convenir -ja que no vols posar en venda la casa ni abandonar la vivenda anant a viure a l'altra casa que tens de la teva propietat a Igualada que vas a heretar dels teus pares- a partir del mes de març, tenint en compte que m'hauries d'abonar per l'ús d'un be immoble que és 50% de la meva propietat un import d'un 550 euros (la meitat d'un lloguer per una vivenda d'aquestes característiques a Igualada), compensaríem aquest import amb la meitat de la quota el préstec hipotecari fent tu front al 100% de la quota i així sols m'hauries d'abonar 250 euros per l'ús de la vivenda que tinc en copropietat amb tu ' indicándole a continuación el número de cuenta donde podía hacer el ingreso del saldo a su favor resultante.

b) Decisión del Juzgado 12. La sentencia de primera instancia no consideró acreditado que existiera el pacto alegado por la parte demandada y que el email de 3 de junio de 2013 tan solo ponía de manifiesto que hubo negociaciones entre las partes pero que no llegaron a fructificar en ningún acuerdo pues aun cuando la actora no contestó dicho correo, de inmediato puso la demanda de divorcio y en la misma interesaba que su ex.marido fuera condenado a seguir pagando las cuotas del préstamo hipotecario, siendo otra buena prueba de la inexistencia de un arrendamiento entre las partes que la actora apelada nunca ingresó en la cuenta del recurrente el teórico saldo a su favor resultante de compensar la supuesta renta arrendaticia con la cuota de la hipoteca. De igual modo, tampoco consideró relevante que Soledad se hubiera hecho mayor de edad pues ningún precepto legal establece que cuando uno de los progenitores tiene el uso del domicilio conyugal y el hijo gana la mayoría de edad, cesa automáticamente este uso y se tenga que abonar un alquiler al cónyuge copropietario que no usa la vivienda. Además, aunque el artículo 233-20 CCCat fija como criterio general que el uso de la vivienda habitual se conceda al cónyuge que tiene la guarda de los menores mientras dicha guarda continúe, también permite su atribución más allá de dicho plazo por otros criterios como puede ser la necesidad del cónyuge o la situación de los menores... por lo que si no hay una resolución judicial que le priva del uso o se le ha concedido de manera expresa hasta que los hijos sean mayores de edad, el simple hecho que un hija cumpla 18 años no implica de manera automática que el uso se extinga como pretende el demandado, y mucho menos que se tenga que abonar un alquiler al otro cónyuge en el importe que este decida según los parámetros de mercado.

c) Desarrollo del motivo 13. La parte recurrente insiste en que nada adeuda a la parte actora por cuanto su deuda por las cuotas del préstamo hipotecario debería entenderse compensada con el crédito por rentas que tiene contra la actora pues así resultaba del acuerdo al que habían llegado con su mujer cuando Soledad se hizo mayor de edad, y que dicho acuerdo se desprende del email de 3 de junio de 2013 aportado a los autos. Y, en cualquier caso, que el artículo 233-20 CCCat establece como criterio general que el uso de la vivienda habitual se conceda al cónyuge que tiene la guarda de los menores por lo que cuando el hijo se hace mayor de edad, dicha atribución cesa ope legis y, en consecuencia, se extingue el derecho a usar la vivienda fundada en dicha atribución. De igual modo, considera que aunque la sentencia de divorcio atribuya el uso de la vivienda a la actora hasta que se produzca su venta, la obligación de pagar una retribución por el uso de la vivienda viene impuesta por uno de los principios rectores del derecho como es evitar el enriquecimiento injusto que se produce a favor de la actora por ocupar una vivienda que es común sin pagar nada a cambio al otro copropietario, invocando nuevamente la existencia de un acuerdo de las partes al respecto.

d) Uso de la cosa común 14. El art. 552-6.1 CCCat establece que ' cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo ' 15. La STS núm. 93/2016, de 19 de febrero , con cita de sentencias anteriores, declaró lo siguiente: ' el artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota- la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el 'uso solidario' de la cosa común (...) En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros.

art.

El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

A falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso 'no perjudique el interés de la comunidad'. Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario (i) infringir una reglamentación específica del uso, o bien (ii) un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho.

En cambio, no sería tutelable una situación en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo y excluyente de uno de ellos contra la expresa oposición de los otros , pues (...) la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegitimo, infringe el articulo 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398.' 16. Por su parte, la STSJC 91/2016, de 10 de noviembre, declaró expresamente que ' un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima no comporta la condena automática al pago de las rentas cuando resulta que su uso se realiza solamente por uno de ellos, pero, añadíamos que cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros no se puede mantener que no exista perjuicio, sino al contrario que dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca '.

e) Aplicación al caso concreto 17. El recurso debe prosperar. Este Tribunal suscribe los argumentos de la sentencia apelada conforme no existía acuerdo entre las partes por el cual la actora pagaba por entero las cuotas del préstamo hipotecario a cambio de continuar disfrutando en exclusiva de la vivienda común pero, conforme a la doctrina expuesta, el email de 3 de junio de 2013 del demandado mostraba su oposición expresa a que la actora continuando haciendo uso en exclusiva de la vivienda común y, por consiguiente, aquella tenía que abonarle la mitad de cantidad de 1.100 euros en que se calculaba el valor en alquiler de dicha vivienda ya que dicha valoración en ningún momento ha sido cuestionada.

18. También tiene razón la sentencia apelada cuando señala que el uso de la vivienda familiar se concede no solo al cónyuge que tiene la guarda de los menores sino también al cónyuge más necesitado de protección o con el que convivan los hijos mayores de edad si no han alcanzado todavía su independencia económica pero en el caso de autos, la sentencia apelada no valora adecuadamente que con cada progenitor convivía uno de los hijos y, lo que es más importante, no existía resolución judicial alguna que atribuyera a la actora el uso de la vivienda que le permitiera oponer al otro copropietario un título alguno que justificase continuar con el uso el uso exclusivo de la vivienda común.

19. De hecho, este título lo obtiene la actora con la sentencia de divorcio de 24 de febrero de 2015 , que le atribuye dicho uso siquiera de forma temporal pero las cuotas en disputa y que se reclaman en autos son las que van desde ene/13 hasta feb/15, es decir, las anteriores al dictado de la sentencia de divorcio y se corresponde a un periodo en el cual el otro copropietario se había opuesto expresamente a que continuara haciendo uso en exclusiva de la misma 20. En consecuencia, él debate no es tanto si las partes se pusieron de acuerdo para convenir entre ellos un arrendamiento como parece sugerir la sentencia apelada ('... para que exista el contrato se exige 'consentimiento de los contratantes' por lo que si no se acredita el acuerdo no se puede hablar de contrato de arrendamiento verbal, ni de obligación de pago de la renta '...) sino el hecho acreditado de que uno de los copropietarios se opuso al uso en exclusiva de la vivienda por parte del otro y que al permanecer o continuar la actora en el uso exclusivo de esa cosa común, se perjudica o lesiona el derecho del otro copropietario a hacer uso de la misma.



TERCERO.- La compensación como alegación complementaria 21. La estimación del anterior motivo comporta que la demanda sea desestimada (la mitad del valor en alquiler de la vivienda es muy superior a la mitad de la cuota del préstamo hipotecario) y priva de interés al otro motivo de impugnación al cual, no obstante, se hará una breve referencia por cuanto plantea una cuestión procesal que resulta conveniente aclarar.

22. En efecto, en su primer motivo de impugnación se quejaba la parte recurrente de que la sentencia apelada hubiera permitido a la actora extinguir su crédito de 660,42 euros con el de 761,56 euros que alegó en la audiencia previa por cuanto entendía que dicha compensación había sido planteada de forma extemporánea pues la había introducido en el debate como alegación complementaria del art. 426 LECi cuando no concurrían los presupuestos legales para su admisión e implicaba además una modificación de la demanda y del objeto del proceso que le causaban indefensión.

23. Este Tribunal entiende que tiene nuevamente razón la parte recurrente en este punto. A tal efecto, conviene recordar que la parte demandada planteaba en su escrito de contestación la compensación de 660,42 euros que había pagado de más en concepto de cuotas del préstamo hipotecario en el periodo 2010-2012 a los solos efectos de minorar la mayor cantidad, de 6.761,63 euros, que la actora le reclamaba en su demanda y conforme al art. 408.1º LECi y la jurisprudencia que lo interpreta (v.gr. la STS 427/2013, de 13 de Junio ), el demandado no tenía necesidad de formular reconvención para ello.

24. Ahora bien, este mismo art. 408.1º de la LECi ya previene que ese 'crédito compensable' pueda ser controvertida por el actor ' en la forma prevenida para la contestación a la reconvención ' y, por consiguiente, el Juzgado, incluso de oficio, debía haberle dado traslado de dicha petición para que pudiera efectuar las alegaciones que tuviera por conveniente. Y en el caso de autos, el Juzgado no lo hizo.

25. Ahora bien, esta omisión no puede per se dar lugar a una nulidad de actuaciones por cuanto habría sido necesario que la parte denunciara dicha infracción procesal (art. 228.1 LECi) bien mediante escrito ad hoc dirigido al Juzgado, bien en la audiencia previa aprovechando la función sanatoria que desempeña. En vez de ello, la parte introdujo, como si de una alegación complementaria se tratara, el crédito de 761,56 euros a su favor por impago del demandado de cuotas hipotecarias anteriores a 2006.

26. Es por ello que este Tribunal comparte el planteamiento de la recurrente conforme aprovechar el trámite del art. 426 LECi para contestar una excepción que debía hacerse en un momento anterior, debe considerarse extemporáneamente planteada y rechazada en aplicación de la regla de la preclusión que sanciona el art. 136 de la LECi pues las alegaciones complementarias no pueden utilizarse para suplir la inactividad de la parte.

27. No obstante lo anterior, aun cuando este Tribunal compartiera la posición del Juzgado de considerar como pretensión complementaria la introducción por la actora de un nuevo crédito y que su planteamiento en este momento procesal no impedía a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad, es lo cierto como ya antes se dijo que carece de especial trascendencia en autos al haberse estimado el motivo de impugnación anterior.



CUARTO.- Costas y depósito para recurrir 28. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 29. De igual modo, la estimación del recurso comporta a su vez la desestimación íntegra de la demanda en su día presentada y, de conformidad con el artículo 394.1 LECi, que las costas de la primera instancia sean impuestas a la parte actora

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Desiderio , este Tribunal acuerda: I. Revocar la sentencia de 19 de diciembre de 216 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.

VEINTE de Barcelona y en su lugar, y con desestimación de la demanda presentada, absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas del juicio a la parte actora II. No imponer las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución, en su caso, del depósito constituido para recurrir La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal de concurrir los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), y que se interpondrán, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrado integrantes de este Tribunal arriba indicados.