Sentencia CIVIL Nº 603/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 248/2018 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000248/2018
NIG: 3803842120160002800
Resolución:Sentencia 000603/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000044/2017-00
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Eugenia ; Abogado: Carolina Garcia Santos; Procurador: Carolina Estefania Sicilia Romero
Apelante: CAIXABANK S.A.; Abogado: Maria Quirina Mendez Hernandez; Procurador: Maria De Los Angeles
Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de
San Cristóbal de La Laguna, en los autos núm. 450/2016, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre
nulidad de condiciones generales de contratación y promovidos, como demandante, por DOÑA Eugenia ,
representada por la Procuradora Doña Carolina Sicilia Romero y dirigida por la Letrada Doña Carolina García

Santos, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ángeles García Sanjuán
Fernández del Castillo y dirigida por la Letrada Doña María Quirina Méndez Hernández, ha pronunciado, EN
NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado Doña María del Carmen Padilla
Márquez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilma. Sra. Magistrada-Juez, Doña María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el día veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. CAROLINA ESTEFANÍA SICILIA ROMERO en nombre y representación de DÑA. Eugenia asistida de la Letrada DÑA. CAROLINA GARCÍA SANTOS contra CAIXABANK representada por la Procuradora DÑA. ANGELES GARCÍA SANJUAN y asistida por la Letrada DÑA. DÑA MARÍA QUIRINA MÉNDEZ HERNÁNDEZ, y en su consecuencia debo declarar la nulidad , por tener carácter de abusiva, de la condición general de la contratación, cláusula del contrato de préstamo hipotecario a interés variable que establece un mínimo de referencia, cláusula contenida en el Punto 3bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de marzo de 2007; manteniéndose vigente el resto del contrato; debiendo la entidad demandada eliminar la misma del mencionado contrato, condenando a la demandada a la devolución al prestatario de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de dicha cláusula y ello computando a partir de la fecha de celebración del contrato, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como condena al pago al actor de las cantidades que se devenguen por la referida cláusula y sus intereses a fecha de cobro hasta que opere la nulidad de dicha cláusula, con todos los efectos a ello inherentes en cuanto a la modificación del capital pendiente de amortización y la realización de revisiones sucesivas, así como condena al abono de los intereses del artículo 576 LEC. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandada en esta primera instancia.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinticinco de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia estima la demanda y declara nula, por abusivas, con las consecuencias restitutorias y legales solicitadas, la cláusula contractual del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 12 de marzo de 2007, número tercera bis (tipos de interés variable), en tanto fija un límite mínimo al interés variable pactado.

Recurre la entidad bancaria, quien, pese a, con carácter previo al recurso, haber dejado de aplicar la controvertida cláusula y ofrecido el pago de lo abonado por su aplicación desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo que determinó el análisis de la condición general de la contratación en el marco de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, reitera los alegatos de su contestación a la demanda para mantener la validez de la citada cláusula, y solicitar que los efectos de la nulidad no se retrotraigan al momento de la contratación.

La apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Examinadas las actuaciones, procede la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia, por ser sus fundamentos acordes a la doctrina jurisprudencial elaborada en el análisis y estudio de la cláusula cuya nulidad se declara de acuerdo a los hechos acreditados mediante la documental aportada.



TERCERO. -Respecto a la conocida como cláusula suelo, el recurrente funda su alegato en el error en la valoración de la prueba documental practicada, único medio empleado a fin de acreditar la información que se afirma dada a la actora. Lo cierto es que la documental aportada si bien sirve para afirmar, tal cual hace la resolución recurrida, el primer criterio de transparencia, el denominado control de incorporación, legibilidad y claridad en la redacción del texto, no sirve, sin embargo, para superar el control material o de transparencia reforzada, que se impone en este tipo de contratos bancarios, y al que se refiere la doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo STS, Civil sección 1 del 17 de julio de 2019 ROJ: STS 2503/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2503 , al decir: 'Examen de fondo del recurso.

Control de incorporación y material o de transparencia reforzada. La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material, exigiendo el primero de ellos, aplicable tanto en la contratación entre empresarios y profesionales como con consumidores, que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. En este sentido, la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez'. En definitiva, como señala la sentencia del Pleno de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo ,, '[...] en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'. Mediante el control de incorporación se intenta, pues, comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente ( SSTS 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero). Es por ello que, en el caso litigioso enjuiciado por la precitada sentencia 314/2018, se consideró que la condición general impugnada se había incorporado correctamente al clausulado contractual, '[...] porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado 'Tipo de interés aplicable', en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC' Ahora bien, en la contratación con consumidores, junto a dicho control de incorporación, es necesario que la condición general impugnada supere el control adicional de contenido, que hemos llamado material o de transparencia reforzada, el cual, como ha declarado reiteradas veces esta Sala, no puede ser reconducido al mero control de la incorporación de la cláusula predispuesta, sino que implica adquirir el conocimiento real de los compromisos económicos y jurídicos efectivamente asumidos, lo que exige una adecuada y completa información precontractual, dada la relación de asimetría convencional, que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere la comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio y 209/2019, de 5 de abril ). No basta pues con la simple claridad gramatical ( STS 483/2018). Constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo , las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), la que viene entendiendo que: '[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'. De la misma forma la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En tal sentido, cabe acoger lo mantenido por la Sentencia de esta misma Sección 4º, SAP, Civil sección 4 del 26 de junio de 2019 (ROJ: SAP TF 1207/2019 - ECLI:ES: APTF:2019:1207), reiterando los criterios aplicado al analizar la documental que determinaba la contratación de las denominadas Hipoteca Joven: '1. La primera de las alegaciones del recurso tiene en cuenta la modalidad de la operación llevada a cabo entre las partes ( Hipoteca Joven, subvencionada por el Gobierno de Canarias) que, según entiende la entidad apelante, se ha desarrollado en condiciones tales que permite entender que supera el doble control de transparencia en función de los folletos informativos sobre el tipo de operación concertada, del convenio público celebrado entre la Administración y las entidades bancarias y la información ofrecida en la Bolsa de Vivienda Joven. Sin embargo, esa modalidad de hipoteca ya ha sido analizado en ocasiones anteriores por esta Sección que ha concluido en que las particularidades de dicha operación no implican, por sí mismas, que se haya superado el doble control, sin perjuicio que en el caso concreto de que se trate haya podido existir una información idónea y adecuada, lo que no es el caso.

2. En efecto, transparencia y su control no implica solo una exigencia de claridad en la redacción formal de la estipulación, sino que reclama algo más; en concreto, que el consumidor tenga un conocimiento, sino exacto y preciso del todo, sí al menos aproximado de la verdadera significación y alcance de la cláusula controvertida y, por tanto, de su repercusión económica en la esfera del consumidor; por ello la exigencia de la transparencia reclama que se ofrezca una información suficiente al consumidor (que no se agota con el tenor simple del contrato o de la oferta vinculante), con explicación sobre la relación real y proporcional entre el máximo y mínimo interés (techo y suelo) previsto y de las posibilidades reales o ficticias de que el primero (techo) pueda producirse (pues se presentan como contraprestaciones equivalentes), con presentación de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y con una indicación previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir) o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas.

3. Nada de eso aparece en este caso, aunque se tratara de la modalidad de la ' Hipoteca Joven', pues, ni el tenor del convenio de colaboración, ni su addenda, ni la solicitud del préstamo firmada por el actor ofrecen información detallada sobre esa aspecto, ni tampoco el resto de la prueba es expresiva de que se agotó esa información, ya que se le dio una explicación formal señalada pero no consta que se le dio esa otra información y explicaciones a las que se ha aludido que no se agotan con la efectivamente suministrada. Tampoco la información o advertencia del Notario en la escritura colma ese control, pues se limita a señalar que los límites a la variación de los tipos de interés no son semejantes, pero nada más, sin que esa información cumpla los presupuestos ya mencionados. Precisamente, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (sentencia del Pleno de este Tribunal del día ocho del mes de junio del presente año), señala que, aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información. Tampoco en este caso consta que se diera una información adecuada en la negociación precontractual.' En consecuencia, no cabe apreciar el recurso pues ciertamente, con la documental aportada, no cabe estimar que la actora, al momento de la contratación, hubiese sido informada de forma clara y suficiente de las consecuencias económicas reales de un elemento tan esencial al contrato como era su interés remuneratorio, lo que no cabe deducir ni de la información precontractual dada en las oficinas de la administración, ni en la oficina bancaria, ni menos aún en la notaría. En este punto cabe añadir, que no resulta admisible la presunción que pretende la recurrente, pues, ciertamente, de tal renuncia no puede en ningún caso inferirse el efectivo conocimiento como hecho necesario derivado de la misma, siendo que, acredita la efectiva falta de un último estudio o revisión de lo contratado.



CUARTO.- Impugnado también el efecto atribuible a la nulidad de la cláusula suelo contractual cláusula cabe recoger el criterio ya reiterado por la Sección 4ª de esta Audiencia, SAP, Civil sección 4 del 26 de junio de 2019 ROJ: SAP TF 1207/2019 - ECLI:ES:APTF:2019:1207 , dando respuesta al recurso y en orden a la confirmación de la resolución recurrida: 'Mayor fundamento cabría conferir a la otra alegación del recurso, referente a los efectos restitutorios derivados de declaración de nulidad de la citada cláusula conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del CC , pues esos efectos ya habían sido fijados por el Tribunal Supremo mediante doctrina sentada en la sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015 , en el sentido de que únicamente procedería la restitución de intereses a partir de la fecha de publicación de la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 . La sentencia apelada, sin embargo, se aparta de ese criterio, que no aplica, y considera que los efectos deben retrotraerse el momento inicial de la aplicación de la cláusula, de modo que las cantidades que deben restituirse no son solo las percibidas desde la fecha de la segunda sentencia citada, sino la totalidad de las cobradas desde el inicio del contrato. 2. Naturalmente, si la sentencia apelada se aparta y no aplica la doctrina del Tribunal Supremo (doctrina que si bien no tiene la categoría de fuente directa del Derecho, sí tiene la significación que le corresponde según el art. 1.6 del Código Civil de complemento del ordenamiento jurídico), parece lógico atribuir un claro fundamento al recurso que, justamente, pretende la aplicación de esa doctrina jurisprudencial establecida; y ello porque, como ha mantenido esta Sección en ocasiones anteriores, 'cualquiera que sea su criterio desde un punto de vista jurídico doctrinal, debe atenerse al seguido por ese Alto Tribunal por razones de coherencia con nuestro sistema procesal y con el significado del recurso de casación por interés casacional, por razones de estricta seguridad judicial -que es un principio constitucionalmente relevante de acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución Española - y también por el respeto que a esta Sección le merecen las decisiones de ese tribunal superior en razón de su autoridad' 3. Lo que ocurre es que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 21 de diciembre de 2016 (posterior a la fecha de la sentencia impugnada y a la de interposición del recurso), ha venido a corregir el criterio mencionada del Tribunal Supremo por estimarlo contrario a la normativa europea de consumidores, y ha venido a corroborar el criterio de la sentencia de primera instancia, que retrotrae los efectos restitutorios al momento inicial del contrato. Por tanto, la aplicación del principio de la interpretación del ordenamiento estatal conforme a la normativa europea según las resoluciones del TJUE, obliga a dar prioridad al criterio mantenido por este Tribunal, lo que lleva consigo la desestimación de este otro motivo del recurso.



QUINTO. - Desestimado el recurso de apelación, procede la condena del recurrente al pago de las costas generadas en la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procurador Doña Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo en nombre y representación de CaixaBank, S.A.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 21 de octubre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Cristóbal de la Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 450/2016 3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada.

Dese a al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.