Sentencia CIVIL Nº 601/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 440/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000601/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 28 de 2017, Rollo de Sala núm. 440 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Santoña, seguidos a instancia de doña Regina contra la Comunidad
de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Somo.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: doña Regina , representada por el Procurador Sr.
Calvo Gómez y defendida por el Letrado Sr. Sánchez y Resina; y apelada: la Comunidad de Propietarios
DIRECCION000 NUM000 de Somo, representada por la Procuradora Sra. García Guillén y defendida por la
Letrada Sra Sainz Pérez.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 8 de enero de 2018 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER CALVO GOMEZ, en nombre y representación de Dña. Regina , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE SOMO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ésta de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D.ª Regina , propietaria de un apartamento en la comunidad demandada, DIRECCION000 NUM000 de Somo (Cantabria), con el 0,667% de cuota de participación en el conjunto urbanístico y 1,144% del edificio del que forma parte, formuló demanda contra el acuerdo alcanzado al punto 5.º de la junta general extraordinaria de la comunidad de 26 de noviembre de 2016, interesando su nulidad por un doble motivo: 1. La falta de constancia de los votos favorables o contrarios, ni las cuotas de participación de los votantes, en relación de la decisión de instalar el ascensor. 2. La injusta decisión, que no tiene deber jurídico de tolerar la parte actora, relativa al acuerdo de exclusión de pago de la obra de instalación de los ascensores de los locales/bajos, declarando su obligación de contribuir de acuerdo a su cuota de participación.

2. Tras la oposición de la demandada, la sentencia del juzgado de primera instancia n.º 1 de Santoña de 8 de enero de 2019, en lo que ahora importa por razón del recurso presentado, desestimó íntegramente la demanda al rechazar los motivos formales subsanables alegados y el motivo de fondo aludido frente al acuerdo de exclusión. Impuso las costas procesales a la parte actora.

3. La demandante interpone recurso de apelación en el insiste en sus argumentos iniciales alegando la errónea valoración de las pruebas practicadas y la incorrecta aplicación del derecho sustantivo y procesal. En síntesis alega ( i) la información errónea ofrecida por la letrada de la comunidad en la junta decisoria e impugnada que ha viciado el consentimiento de los partícipes, a lo que añade el carácter discriminatorio de la decisión; ( ii) la omisión de la inclusión del asunto a tratar en el orden del día y la presencia de defectos insubsanables que afectan a la falta de quórum para conseguir la mayoría, la ausencia de consignación de los votos favorables o contrarios y la cuota de participación de los votantes.

4. La parte demandada formula oposición por el que interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Nulidad por indebida exclusión de los locales en los gastos de instalación del ascensor.

1. El recurso que impulsa la revisión por la Sala de los argumento y decisión de la juez de instancia insiste en sus alegaciones en considerar de forma combinada que en la junta de 16 de noviembre de 2015, en cuyo punto 5.º del orden del día, se acordó la exclusión de la obligación de los locales en el pago de la obra de instalación del ascensor se ha incurrido en un error en el consentimiento derivado de la información incorrecta ofrecida por la letrada Sra. Candida cuando, al contrario, los locales no pueden ser excluidos de la instalación por respeto a las normas legales y resultar el acuerdo contradictorio con lo dispuesto para los garajes -no excluidos- y discriminatorio por suponerles un beneficio sin contraprestación.

Los argumentos se rechazan.

2. De la prueba practicada, valorada nuevamente por la Sala y relacionada con la materia objeto de discusión, se deducen sin dificultad los siguientes extremos: (i) la decisión de instalar el ascensor no fue tomada en la junta cuyo acuerdo se impugna, sino que procede de otras anteriores y concluyentes en que se expresó la voluntad comunitaria favorable, sin discusión o impugnación conocida, y de la que es un buen reflejo el contenido de los acuerdos alcanzados en la junta de 11 de marzo de 2017, en la que solo se concreta ya si los garajes deben o no pagar y la forma de pago -por crédito o al contado- y de aprueba una derrama de 24 meses para la obra del ascensor y de un mes para los casetones; (ii) a la junta cuestionada de 16 de noviembre de 2016 no acudió la actora; (iii) en el acta de la junta, o tras el análisis de la prueba practicada, no puede encontrarse motivo serio para considerar que la información que la letrada Sra. Candida ofreció en la junta -se ha cuestionado que su intervención no concuerda con la que refleja el contenido del acta- haya provocado la protesta de ningún motivo de naturaleza semejante a la que la actora proyecta en su demanda; (iv) no se ha negado que los locales no tienen acceso a los portales, y, por tanto, a la instalación que se incorpora, el ascensor; (v) no determina expresamente el título constitutivo precisión alguna sobre los obligados a contribuir a la instalación del ascensor; (vi) la exclusión de la obligación de pago de los locales fue tomada por la unanimidad de los presentes; solo la votación de la coincidencia temporal entre la obra de instalación del ascensor y la del tejado recibió el voto favorable de 28 vecinos y el negativo de 10.

3. Con estos antecedentes, debe inevitablemente rechazarse que concurra en los participantes que otorgaron su voto unánime -al acuerdo que importa al objeto del proceso en este punto del recurso, el acuerdo de exclusión- un error que viciara su consentimiento ( arts. 1.261 y 1.266 CC).

El supone una falta de representación de la realidad, por partir de una ignorancia o una creencia inexacta.

La representación mental que sirve de presupuesto del contrato es equivocada o errónea. Los requisitos fundamentales del error son su carácter esencial y excusable ( STS, (Sala 1.ª), 683/2012, del 21 de noviembre de 2012. Ponente: Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel; STS, (Sala 1.ª), 626/2013, del 29 de octubre de 2013. Ponente: Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel; STS (Sala 1.ª) 840/2013, de 20 de enero de 2014. Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo STS (Sala 1.ª 227/2018, del 18 de abril de 2018. Ponente Excma. Sra. María de los Angeles Parra Lucán).

Debe ser esencial, en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de constituir la causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y debe ser excusable, lo que impide que el ordenamiento pueda proteger a quien no lo merece por su propia conducta negligente.

4. Como las circunstancias que se han de representarse de forma errónea han de considerarse en el momento de la perfección o génesis del acto decisivo, rechaza la Sala que la parte actora pueda considerar que votó bajo una representación mental equivocada derivada de la información ofrecida, pues ni asistió ni delegó el voto, pero todavía más que pueda erigirse en representante de quien no lo es para implorar la nulidad por error de quien ni consta que lo haya padecido ni ha recibido la indicación de que lo padeció. La ausencia de prueba de la creencia inexacta sobre la información recibida de la citada letrada en quien no es la propia actora, que sí ha impugnado la decisión, convierte el motivo de su demanda y ahora de su recurso en improsperable.

5. Por lo demás, la decisión adoptada ni es ilícita, ni contradictoria, y deberá soportarla la parte actora al existir un deber jurídico de hacerlo por superar el quórum necesario para su adopción.

En tal sentido, decidida previamente la instalación del ascensor, el acuerdo sobre la contribución debida para sus gastos no deja de ser un acuerdo directamente asociado al primero, de forma tal que, como indicó la sentencia del TS de 13 de septiembre de 2010, " se declara como doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor".

Y el art. 17.2 LPH expresa que " Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.".

El acuerdo de instalación y exoneración, en consecuencia, debían ser adoptados con el mismo quórum, la mayoría de los propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación, que se consiguió no solo con el voto unánime de los presentes sino, como indica el art. 17.8 LPH, por la tácita aceptación de su contenido -salvo para la actora- derivado de la comunicación del acuerdo a los ausentes sin manifestar su discrepancia en el plazo de 30 días naturales.

6. En fin, tomado el acuerdo de forma reglada y legal con el voto favorable del quórum exigido, la decisión soberana de la comunidad no implica ni la exigencia de un deber indebido a la actora ni un trato desigual o discriminatorio porque los locales se pueden aprovechar de la revalorización general del inmueble, apreciación siempre contingente y que no elimina ni reduce la importancia del acuerdo de exoneración acordado.



TERCERO: Las formalidades de la reunión y del acta.

1. Al cuestionarse la infracción de las formalidades legales, con el carácter de insubsanables, relativas a la convocatoria y redacción del acta con implicación en el acuerdo adoptado, hay que recordar el contenido del art. 19.2 LPH, al indicar que " Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación." 2. No existe infracción legal alguna y por tanto deben ser rechazados todos los motivos alegados, por las siguientes consideraciones: (i) constituye una cuestión nueva, una innovación no tolerable en el ámbito de la primera instancia ( art. 456 LEC), que se indique en el recurso, omitiéndolo en la demanda como fundamento de la pretensión actora, que el asunto a tratar que generó la decisión que se recurre ahora no se incluyó en el orden del día, cuando, además, la relación de asuntos a tratar, una vez aceptada la instalación del ascensor, permitía razonablemente percibir que iba a tratarse sobre la obligación de pago cuando se relacionada en el punto 5.º que se iba a tratar de la 'Situación de los locales, garajes y pisos'; (ii) consta en el acta lo propietarios presentes y representados con sus correspondientes porcentajes de participación, en su inicio; (iii) si la votación del punto clave objeto del recurso, la exclusión -dado que la decisión de instalar el ascensor había sido tomada previamente-, fue aceptada por unanimidad, es obvio que no es necesario volver a indicar quienes son los votantes unánimes por serlo todos los asistentes, en su propio nombre o por representación voluntaria; (iv) la consecución del quórum necesario para la exclusión, como antes se ha razonado, se obtuvo por el concurso de la unanimidad, expresa y tácita.

3. El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado. La sentencia, confirmada.



CUARTO:Costas procesales.

Desestimándose íntegramente el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Regina contra la sentencia del juzgado de primera instancia n.º 1 de Santoña de 8 de enero de 2019, que se confirma íntegramente.

2.- Se imponen a la parte recurrente las costas procesales del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15.ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.