Sentencia CIVIL Nº 600/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1373/2017 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0009893
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de Pz Incidente concursal Rescisión / Impugnación actos perjudiciales para la masa activa ( Art
72 LC) 655/2013
Materia: acción rescisoria. Acto gratuito. Garantía contextual. Aval en favor de tercero. Perjuicio 'ex re
ipsa'. Dudas de hecho.
ROLLO DE APELACIÓN: 1373/2017
Procedimiento de origen: Incidente concursal núm. 655/2013
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid
Parte apelante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Justo
Letrado: D. JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ VÁZQUEZ
Parte apelada: OUTLOOK FUNDS S.A.
Procurador: DÑA. CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA
Letrado: DÑA. MARÍA TORRES REY
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 600/2018
En Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 1373/2017
los autos del incidente concursal nº 1373/2017 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, el
cual fue promovido por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Justo contra DON Justo , EBN BANCO

DE NEGOCIOS S.A. (sucedido procesalmente por OUTLOOK FUNDS S.A.) y UNIÓN DE CAPITALES S.A.U.,
siendo objeto del mismo acciones en materia concursal.
Han sido partes en el recurso como apelante, LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Justo y
como apelada OUTLOOK FUNDS S.A.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados
en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 4 de noviembre de 2013 por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Justo contra DON Justo , EBN BANCO DE NEGOCIOS S.A. (sucedido procesalmente por OUTLOOK FUNDS S.A.) y UNIÓN DE CAPITALES S.A.U., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: 'Que, teniendo por presentado este escrito con los documentos acompañados, se sirva admitir uno y otros, teniendo formulada en nombre de esta ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DEMANDA DE INCIDENTE CONCURSAL EN EJERCICIO DE ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN DE LA MASA, a través de rescisión concursal y siguiendo que sea su pertinente trámite en pieza separada de la sección tercera del procedimiento, se venga a dictar sentencia por la que: Se rescinda y declare ineficaz y sin efecto alguno el aval solidario otorgado por el concursado el 9 de junio de 2008 por las obligaciones derivadas de la póliza de préstamo celebrada entre EBN y UC el mismo 9 de junio de 2008.

En consecuencia, se declare la inexistencia de los créditos concursales inicialmente reconocidos en la lista de acreedores a favor de EBN derivados del otorgamiento del mencionado aval solidario ahora rescindido.

Se condene a estar y pasar por las anteriores declaraciones a los codemandados, a todos los efectos legales.

Se imponga a la parte demandada que se opusiere a las pretensiones ejercitadas y, en todo caso, al EBN el pago de las costas procesales en pro de la masa'.



SEGUNDO.- EBN BANCO DE NEGOCIOS S.A. presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario. UNIÓN DE CAPITALES S.A. y DON Justo se allanaron a la demanda.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 26 de enero de 2016 cuyo fallo era el siguiente: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por la Administración Concursal del concurso de D. Justo , contra D. Justo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Vázquez Rey, la mercantil Outlook Funds S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Celina Casanova Machimbarrena y la mercantil Unión de Capitales, S.A.U. representada por la Administración Concursal integrada por D. Juan Luis y D. Teodulfo , debo absolver y absuelvo a estos de los pedimientos de la demanda con condena en costas a la parte demandante'.



CUARTO.- En auto de fecha 28 de septiembre de 2016 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente 'HA LUGAR al COMPLEMENTO solicitado por la Administración concursal debiendo constar en el fallo la siguiente modificación: `Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio. Se exceptúan las sentencias dictadas en los incidentes a que se refiere el artículo 72.4 y el artículo 80.2, que serán apelables directamente. Este recurso de apelación tendrá carácter preferente ( art. 197.4 LC )'.



QUINTO: Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Justo se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



SEXTO.- Recibidos los autos en fecha 26 de octubre de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 31 de octubre de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Justo (en adelante AC) presentó demanda de incidente concursal contra DON Justo , EBN BANCO DE NEGOCIOS S.A., en adelante EBN (sucedido procesalmente por OUTLOOK FUNDS S.A., en adelante OUTLOOK) y UNIÓN DE CAPITALES S.A.U. (en adelante UC), en ejercicio de la acción rescisoria contemplada en el art. 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC).

En la demanda se relata que el 9 de junio de 2008, UC firmó, como prestatario, una póliza de préstamo otorgado por EBN, por 3.000.000€, avalado solidariamente por el Sr. Justo . Este préstamo se concedió para la amortización de otro previo concedido por EBN a UC en fecha 1 de junio de 2006.

La AC expone que el 1 de julio de 2009 el acreedor declaró vencido anticipadamente el préstamo por impago y por incumplimiento de reposición de garantías, requiriendo la cantidad 3.048.630,47€.

Tras la declaración de concurso del Sr. Justo , en fecha 5 de noviembre de 2009, se reconoció en el informe de la AC un crédito a favor de EBN por importe de 3.128.234,30€, de los que 3.000.000€ se calificaron de crédito ordinario y 128.234,30€ de crédito subordinado.

La AC aclara en su escrito inicial que el Sr. Justo no era accionista de la sociedad avalada, pues UC es una sociedad unipersonal cuyo socio único es LENCOR INVESTMENT S.A. (en adelante LENCOR), que a su vez tiene como accionista un fondo de inversión luxemburgués.

La AC considera de aplicación la presunción 'iuris et de iure' contemplada en el artículo 71.2 LC, por considerar que el aval cuestionado es un acto gratuito del luego concursado. Subsidiariamente, la actora entendió que el otorgamiento del citado aval constituía un acto perjudicial para la masa rescindible en virtud de lo dispuesto en el artículo 71.4 LC.

En consecuencia, la AC solicitó que se declarara ineficaz el aval solidario otorgado por el Sr. Justo en fecha 9 de junio de 2008, con la consiguiente declaración de inexistencia de los créditos concursales inicialmente reconocidos en la lista de acreedores a favor de EBN, derivados del otorgamiento del citado aval.

EBN se opuso a la demanda poniendo de manifiesto la relación existente entre el Sr. Justo y UC. Se indicó a tales efectos que el concursado era administrador único de la citada mercantil y que ésta no es más que una entidad patrimonial puramente instrumental del Sr. Justo .

EBN expone que el 100% del capital de UC es de titularidad formal de LENCOR, pero ésta última es una sociedad 'de fachada', luxemburguesa, administrada por testaferros para ocultar la identidad del Sr. Justo , que es su último beneficiario.

La codemandada entiende que UC ha sido utilizada por el Sr. Justo para detentar, a través de ella y de otras sociedades instrumentales como ASESORÍA FINANCIERA S.L. (en adelante ASESORIA FINANCIERA) y DEMI STONE S.L. (DEMI STONE), un elevado porcentaje accionarial en las empresas SOS CUÉTARA S.A.

(en adelante SOS CUETÁRA) (hoy DEOLEO S.A., en adelante DEOLEO).

EBN dedujo estas conclusiones de las declaraciones de participación significativa en SOS CUETARA, que el Sr. Justo ha ido cursando a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (en adelante CMNV).

En la contestación a la demanda también se expone que el Sr. Justo reconoció esta naturaleza instrumental de UC en la Junta General de 29 de junio de 2009 de DEOLEO, cuando señaló que había impugnado los acuerdos adoptados por la Comisión de Estrategia de SOS CORPORACIÓN de 27 de febrero de 2009 'a través de UC'.

Se alude asimismo al contrato de préstamo suscrito el 9 de marzo de 2007 por el Sr. Justo en representación de UC con una serie de entidades financieras, en cuyo documento público se indicó que el Sr. Justo mantiene el control de UC en los términos previstos en el art. 42 del Código de Comercio (en adelante Cco).

UBN también puso de manifiesto el informe elaborado por el Banco de inversión LAZARD en marzo de 2009, en el que aparece UC integrado en el grupo Salazar, cuyo titular último se dice que es el Sr. Justo a través de LENCOR.

Se alude asimismo a que en el informe presentado por la Administración Concursal de UC se hace referencia a que el Sr. Justo dispuso de determinados fondos de la citada mercantil sin que conste documentado. Por ello, consta en el informe del concurso de Sr. Justo que el mismo mantiene deuda con UC por importe de 7.350.164,55€, lo cual evidencia un interés patrimonial del concursado en UC.

La contestación a la demanda también refiere que en las Diligencias Previas núm. 148/2009 que tramita el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 se ofició Comisión Rogatoria a Luxemburgo y Suiza, resultado de la cual se ha identificado al Sr. Justo como beneficiario final del entramado societario.

Esta misma conclusión se pone de manifiesto, según EBN, en el auto dictado en fecha 16 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid en relación a una cuestión de prejudicialidad penal, que fue ratificado por esta Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en auto 30/2013 de 15 de febrero de 2013.

EBN también hace referencia a determinada información periodística que apunta en la misma dirección.

Igualmente se alude al préstamo que UC obtuvo de determinadas entidades bancarias en fecha 21 de octubre de 2005, en cuya garantía el Sr. Justo pignoró las acciones que poseía en INVERSIONES IBERSUIZAS S.A. (en adelante INVERSIONES IBERSUIZAS). EBN señala que el Sr. Justo interesó la compra de este crédito, lo cual se llevó a efecto aunque aparece como compradora FACTOR SPACE S.L.

(en adelante FACTOR SPACE), si bien el Sr. Justo reconoció reiteradamente a través de diversos correos electrónicos que era él quien estaba detrás de la operación.

Sentado lo anterior, EBN defiende la tesis de que la operación que se pretende rescindir tuvo por objeto evitar el colapso financiero de UC, lo que redundó en beneficio de su propietario, el Sr. Justo .

La sentencia de la anterior instancia resultó desestimatoria. La juez 'a quo' indica que en este caso se cumple el requisito temporal señalado en el art. 71.1 LC, ya que el acto cuya rescisión se pretende tuvo lugar en los dos años anteriores a la declaración del concurso. La sentencia razona que la operación presenta interés económico para el Sr. Justo porque considera que UC pertenece al grupo de empresas del concursado. Ello excluye, según la juez 'a quo', el carácter gratuito de la operación.

A tales efectos, la juzgadora de la anterior instancia valora los siguientes elementos probatorios: En fecha 17 de abril de 2006 el Sr. Justo declaró a la CNMV sus derechos sobre las acciones de SOS CUÉTARA que poseía a través de UC.

La CNMV publicó en su web, el 11 de enero de 2008, que el Sr. Justo ostentaba el 100% de UC y una participación indirecta en DEOLEO, a través de dicha sociedad, del 9,926%.

En las notificaciones de operaciones sobre instrumentos ligados a acciones cotizadas, de fecha 10 de mayo y 13 de junio de 2013, el Sr. Justo declaró que era administrador y controlaba directa o indirectamente SOS CUÉTARA a través de UC.

No resulta creíble la afirmación efectuada por el Sr. Justo en juicio relativa a la venta de UC en los años 90, porque en las comunicaciones efectuadas a la CMNV de años posteriores seguía manteniendo que ostentaba el control de SOS CUÉTARA a través de UC.

En fecha 9 de marzo de 2007, el Sr. Justo firmó una operación de préstamo en la declaró que mantiene el control de UC a pesar de que su capital social está suscrito íntegramente por LENCOR.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 10, en auto de fecha 16 de abril de 2012, posteriormente confirmado por la Audiencia Provincial, se indica que LENCOR es una sociedad con sede en un paraíso fiscal, gestionada por testaferros y perteneciente al grupo de empresas controladas por el Sr. Justo .

Varias noticias publicadas en diarios especializados informaron de que el Sr. Justo era dueño de LENCOR.

En el informe de LAZARD, de 2009, consta que el Sr. Justo es titular de toda la estructura societaria a través de LENCOR.

El Sr. Justo avaló las operaciones de UC y obtuvo una importante cantidad de dinero de esta mercantil, que no consta documentada, lo que hace presumir la vinculación económica entre ambos.

Frente a la mencionada sentencia, ha formulado recurso la AC, que seguidamente será objeto de análisis.



SEGUNDO: CARÁCTER GRATUITO U ONEROSO DE LA OPERACIÓN LITIGIOSA.- En anteriores sentencias dictadas por esta Sala en relación a operaciones similares a las que nos ocupa, hemos declarado que el carácter contextual del aval solidario cuestionado, otorgado en garantía de una operación de préstamo, permite excluir la nota de gratuidad y con ello la presunción 'iuris et de iure' contemplada en el artículo 71.2 LC, según doctrina jurisprudencial hoy consolidada.

Sin embargo, es preciso acudir al razonamiento subsidiario contenido en la demanda, que califica la operación como perjudicial sin necesidad de ampararse en ninguna de las presunciones legales establecidas en el art. 71 LC, lo que viene autorizado por lo dispuesto en el art. 71.4 LC.

Si partimos de que el gravamen cuestionado se otorgó para garantizar una operación crediticia de terceros, el perjuicio deriva 'ex re ipsa' de la descripción del propio acto, salvo que de contrario se acredite algún hecho enervatorio de esta conclusión, cuya prueba le corresponde a tenor de lo dispuesto en el art.

217.3 de la Ley 1/2000 de 7 de enero (en adelante LEC).

En nuestra sentencia 323/2016 de 30 de septiembre de 2016 declaramos al respecto lo siguiente: '

SEGUNDO.- No es dudoso que el aval solidario prestado por el Sr. Justo fue una garantía de tipo 'contextual' en la medida en que se constituyó para asegurar una deuda que se contraía en el momento mismo de su constitución. Y en relación con este tipo de garantías lo que nos indica la S.T.S. de 30 de abril de 2014 es que '...Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero...'.

Dicha doctrina jurisprudencial nos obliga, pues, a descartar que el aval solidario objeto del presente litigio tuviera carácter gratuito y, por lo tanto, la posibilidad de que el carácter perjudicial de dicho acto se encuentre respaldado por la vigorosa presunción contemplada por el Art. 71-2 de la Ley Concursal . En consecuencia, en ausencia de la cobertura que pudiera brindar la referida presunción legal 'iuris et de iure', se habrá de examinar si existe o no base para apreciar el carácter perjudicial de la referida garantía para el patrimonio del Sr. Justo de acuerdo con el Art. 71-4 de la Ley Concursal a cuyo tenor 'Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria'.

Ahora bien, lo que sucede en supuestos como el que nos ocupa es que el carácter en principio perjudicial del acto es algo que deriva, 'ex re ipsa', de la descripción del propio acto, pues no parece dudoso que la prestación de un aval solidario en garantía de una deuda ajena origina en el patrimonio del garante un quebranto empíricamente perceptible concretado en la aparición de una partida de pasivo anteriormente inexistente. De lo que se trata, en consecuencia, es de ponderar en qué medida ese sacrificio para el patrimonio del Sr. Justo haya podido verse compensado por alguna ventaja económica capaz de justificarlo y de eludir la idea de perjuicio.

Tal y como se ha planteado el debate en la anterior instancia, lo que EBN discute es la nota de ajenidad del préstamo objeto de la Litis, porque entiende que UC pertenece al Sr. Justo . Ello excluiría el perjuicio 'ex re ipsa' a que hemos hecho referencia. Comoquiera que ninguna de las partes ha discutido que la garantía otorgada fue beneficiosa para UC, la conclusión inmediata es que también lo sería para el Sr. Justo .

En definitiva, tal y como indica la AC, lo determinante para la resolución de la cuestión litigiosa es precisar si UC es una sociedad patrimonial íntegramente participada de modo indirecto por el Sr. Justo . Hemos de precisar que para excluir la nota de ajenidad desde un punto de vista económico, tal y como se pretende, no basta con acreditar que el Sr. Justo es socio indirecto de UC, sino que debe probarse que se trata de una sociedad patrimonial de su titularidad. Si la nota de ajenidad no puede excluirse, lo que tendríamos que plantear es si la operación, en principio perjudicial, estaba justificada en virtud de alguna ventaja patrimonial acreditada. En este sentido, en nuestra sentencia núm. 285/2016 de 15 de julio dijimos lo siguiente: 'Por otro lado, también hemos decir que, incluso si se hubiese dado tal vinculación como socio, hubiéramos debido poder constatar la existencia de un concreto impacto positivo merced a la citada operación para el patrimonio del Sr. Justo , ya que no debe olvidarse que éste tiene su propio círculo de acreedores que ostentan un lógico interés en la preservación del patrimonio de su deudor para que pueda responder ante ellos sin derivaciones que pudieran beneficiar a tercero'.



TERCERO: UC COMO SOCIEDAD PATRIMONIAL DEL SR. Justo .- Tal y como las partes conocen, esta Sala ya se ha pronunciado en incidentes concursales anteriores sobre esta misma cuestión, en los que llegamos a la conclusión de que UC no es una sociedad patrimonial del Sr. Justo , toda vez que el concursado únicamente ejerce actuaciones de control a través de sus cargos representativos en diversas empresas. En nuestra sentencia núm. 285/2016 de 15 de julio dijimos lo siguiente: ' No podemos hacer nuestra la opinión de la parte recurrente. Ésta trata de extraer de las declaraciones efectuadas por la entidad SOS CUÉTARA ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), a las que se refieren parte de los documentos alegados, y de determinada información contable de esa tercera entidad (SOS CUÉTARA, luego DEOLEO), unos datos que, pese a todo, no le permiten aseverar la existencia de una prueba directa de sus asertos (la peritación de KPMG no pasa de ser una mera opinión, sustentada en el procesamiento con un criterio subjetivo de determinada información, que no podemos tener la certeza de que sea precisamente la acertada, porque hay un alto grado de valoración interpretativa de la documentación, que no equivale a mera constatación objetiva de su contenido, como quedó de manifiesto en el acto de la vista al exponer sus explicaciones el economista Sr. Alfredo ). Es por ello que el propio banco recurrente pide al tribunal el empleo de la prueba presuntiva para tratar de suplir tal carencia. Sin embargo, hemos de señalar que compartimos la apreciación de la juzgadora de la primera instancia, pues no podemos derivar de los datos que se nos señalan ninguna suerte de inequívoco reconocimiento por parte del Sr. Justo de que el mismo fuese accionista o partícipe de la entidad UNIÓN DE CAPITALES SAU al tiempo de efectuarse la operación objeto de la rescisión. La información vertida en esa documentación lo que revela es la posibilidad de ejercer actuaciones de control por parte del Sr. Justo a través de sus cargos en otras sociedades, lo que comporta un matiz diferente, pues los datos aducidos resultan compatibles con su condición de administrador o de representante en diversas entidades con las que ejercía derechos de voto en las referenciadas, lo que no puede ser interesadamente confundido con la cualidad de socio titular de las acciones implicadas, que no nos consta que además ostentase' La misma conclusión alcanzamos en nuestra sentencia núm. 323/2016 de 30 de septiembre de 2016: 'Así las cosas, la tesis de la apelante (...)., tesis que la sentencia apelada no consideró demostrada, es la de que el capital de LENCOR INVESTMENT S.A. pertenece al Sr. Justo , de manera que, a través de dicha sociedad, sería propietario único del capital de UNIÓN DE CAPITALES S.A.U. y, a través de esta última, lo sería a su vez del capital de DEMI STONE S.L., de tal suerte que el provecho que esta entidad obtuvo de la concesión del préstamo garantizado mediante aval del Sr. Justo aprovecharía también indirectamente a este (...).

En su recurso, (...) nos propone una revisión integral e individualizada de todos y cada uno de los modelos normalizados mediante los que el Sr. Justo efectuó comunicaciones a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES en relación con los derechos de voto de acciones de una sociedad cotizada (SOS CUÉTARA S.A., hoy DEOLEO S.A.), acciones pertenecientes en parte a la prestataria DEMI STONE S.L. Lo que sucede es que, acometiendo ese tipo de análisis, lo que este tribunal aprecia es que lo participado por el Sr. Justo a dicha institución fue la ostentación de control sobre derechos de voto correspondientes a determinadas acciones y no la ostentación de la propiedad, ni directa ni indirecta, de las acciones mismas a las que las comunicaciones se refieren.

Desde luego, la propiedad de una acción es una de las hipótesis posibles de control del derecho de voto inherente a la misma, pero se puede detentar el control del derecho de voto en virtud de un sinfín de relaciones jurídicas distintas del puro dominio sobre el título (vgr., representación legal o voluntaria del propietario, ejercicio de cargo de administrador en la sociedad propietaria del mismo, etc...). Por lo tanto, si bien es cierto que la propiedad de una acción confiere al propietario los derechos políticos correspondientes, la afirmación inversa no es válida: se puede detentar el control de dichos derechos políticos sin necesidad de ser propietario de la acción.

El no distinguir convenientemente entre dichos conceptos (propiedad y control) lleva a la apelante (...) a deducir, contra toda lógica, que todas las comunicaciones por las que el Sr. Justo participó a la CNMV ostentar el control sobre los derechos de voto correspondientes a las acciones de SOS CUÉTARA S.A. pertenecientes a DEMI STONE S.L. son equivalentes a otras tantas manifestaciones virtuales por las que el Sr. Justo hubiera comunicado a dicha institución ser propietario de esas acciones. Y la diferencia no es baladí: caso de ser propietario siquiera indirecto del capital, la prestación del aval ahora controvertido hubiera generado -siempre según la tesis de la apelante- ventajas en el patrimonio del Sr. Justo en correspondencia con el mayor valor que la prestataria habría experimentado a consecuencia de la concesión del préstamo garantizado mediante aquel; sin embargo, si lo único ostentado por el Sr. Justo fuera el control de derechos de voto en virtud de relaciones jurídicas diferentes del dominio, la eventual revalorización de DEMI STONE S.L. consecutiva a la concesión del préstamo no reportaría provecho alguno al patrimonio de dicho concursado ni, por ende, a los acreedores integrados en la masa pasiva de su concurso'.

En idéntica línea, nuestra sentencia núm. 21/2017 de 20 de enero de 2017 es del siguiente tenor: 'No podemos derivar de los datos que se nos señalan ninguna suerte de inequívoco reconocimiento por parte del Sr. Justo de que el mismo fuese accionista o partícipe ni de DEMI STONE SL ni de la entidad UNIÓN DE CAPITALES SAU al tiempo de efectuarse la operación objeto de la rescisión. La posibilidad de ejercer actuaciones de control por parte del Sr. Justo a través de sus cargos en otras sociedades resulta compatible con su condición de administrador o de mero representante en diversas entidades con las que ejercía derechos de voto, lo que no puede ser interesadamente confundido con la cualidad de socio titular de las acciones implicadas, que no nos consta que además ostentase'.

La primera de las sentencias que dictó la Sala sobre la rescisión de operaciones similares del mismo concursado es la núm. 192/2013 de 14 de junio, en la que tampoco consideramos acreditado que el Sr. Justo fuera socio de UCE o de LENCOR. En dicha sentencia consta lo siguiente: 'La parte actora ha atendido la carga procesal que le incumbía en el ámbito probatorio al demostrar que el Sr. Justo afianzó una obligación ajena, sin recibir compensación directa por ello, acreditar además , hasta donde le ha sido posible, que no mediaba un interés económico particular y adecuadamente concretado que pudiera equilibrar el hecho de la prestación de la fianza, ya que el mismo no es socio de la afianzada UNIÓN DE CAPITALES SA, y poner de manifiesto, asimismo, las consecuencias prácticas en que ello derivó, cual fue la cuantiosa exigencia dineraria en que inmediatamente desembocó la actuación de la entidad financiera; a ello debe unirse que no se ha acreditado de contrario en este proceso el alegato de que aquél fuese socio, de modo directo ni indirecto, de LENCOR INVESTMENT (accionista del 100 % del capital de la entidad avalada), lo que pudiera, tal vez, haber revelado un interés patrimonial propio en la revalorización de esta entidad y de su participada (que, por otro lado, insistimos, debería haber sido adecuadamente señalado en su verdadero alcance para que pudiera excluirse el derecho de los acreedores de la persona física del Sr. Justo a cuestionar su endeudamiento a favor de un tercero).

La sentencia de la anterior instancia refiere que el auto de 16 de abril de 2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid, confirmado por esta Sala por auto 30/2013 de 15 de febrero, declara que LENCOR pertenece al grupo de empresas controladas por don Justo . Sin embargo, debemos puntualizar que esta Sala no efectuó en su resolución una declaración de semejante calado, pues se limitó a ratificar la suspensión por prejudicialidad penal de un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales de SOS CORPORACIÓN ALIMIENTARIA S.A. (actualmente DEOLEO) promovido por UC, en virtud de una querella presentada por DEOLEO contra la propia UC y el Sr. Justo . Para adoptar la decisión de esta Sala, en absoluto entró en juego la cuestión medular que aquí se ventila, a saber, la naturaleza de UC como sociedad patrimonial del Sr. Justo .

Sentado todo lo anterior, hemos de analizar en el presente recurso si las pruebas practicadas en autos permiten alcanzar o no la misma conclusión.

Las comunicaciones de participaciones significativas efectuadas por el Sr. Justo a la CNMV fueron valoradas por esta Sala en el sentido de que permitían deducir una situación de control por parte del Sr. Justo respecto a LENCOR y UC, sin que ello signifique que tal situación de control derive de una relación jurídica de propiedad. En nuestra sentencia núm. 285/2016 de 15 de julio de 2016 dijimos al respecto lo siguiente: 'Por otro lado, lo que no cabría obviar es el tenor de las declaraciones también plasmadas por el Sr. Justo en documentos de la misma índole de los que se nos cita por la parte recurrente (como en las notificaciones a la CNMV de los anexos nº 3 y 4), en los que se explicita, al explicar el detalle sobre la cadena de control, su mera condición de administrador o representante de terceras entidades (entre ellas UNIÓN DE CAPITALES SAU), lo que contribuye a reforzar el planteamiento que sostiene la administración concursal contrario a la posibilidad de atribuir a aquél la condición de socio, por vía indirecta, de la entidad avalada'.

El documento núm. 5 aportado con la contestación (folio 154 del Tomo I) viene a corroborar el criterio que ha sostenido la Sala, pues se trata de un modelo de notificación de operaciones sobre instrumentos ligados a acciones de sociedades cotizadas, en el que el Sr. Justo marcó una cruz en el apartado en que refiere ser directivo o administrador de SOS CUETARA y en el referente a que tal mercantil está directa o indirectamente controlada por dicho sujeto. Sin embargo, ni se marcó la cruz en la casilla relativa a que la sociedad haya sido creada en su beneficio ni en la correspondiente a que sus intereses económicos sean en gran medida equivalentes a los del sujeto obligado.

Según el documento núm. 3 aportado con la contestación (folio 152), el Sr. Justo admitió un control sobre el 100% de UC, pero no afirmó que ostentase la propiedad de dicha mercantil.

En el documento núm. 4 aportado con la contestación (folio 153), en relación a participaciones significativas del Sr. Justo sobre DELOLEO, el concursado figura como titular indirecto del 9,926% de dicha entidad a través de la titularidad del 100% de UC. Sin embargo, dicho declaración debe ser matizada conforme resulta del anteriormente citado documento núm. 5, según el cual, el Sr. Justo , al detallar la cadena de control señaló lo siguiente: ' Justo es administrador único de las sociedades ASESORÍA FINANCIERA MADRID S.L., DEMI STONE S.L. e INVERSIONES PATRIMONIALES SABE S.L. Igualmente es Consejero Delegado de UNIÓN DE CAPITALES S.A.U. Ostenta el 100% del capital de INVERSIONES PATRIMONIALES SABE S.L. y posiciones minoritarias en el resto de sociedades'.

Por consiguiente, según se detalla en el documento indicado, el Sr. Justo únicamente ostenta la titularidad del 100% del capital de INVERSIONES PATRIMONIALES SABE S.L., pero respecto al resto (incluyendo UC) su posición es minoritaria. De este modo, la situación de control en estas sociedades derivaría de sus cargos representativos.

Según consta en el documento núm. 6 (folio 156), que recoge otra notificación de operaciones sobre instrumentos ligados a acciones de sociedades cotizadas, se vuelven a marcar las mismas casillas que en el documento núm. 5 antes mencionado, lo que corrobora las conclusiones ya indicadas. En ese mismo documento se reitera, a efectos de identificar y detallar los derechos de voto indirectos, el control del Sr. Justo sobre UC; y se especifica la cadena de control del mismo modo que consta en el documento núm. 5, citado.

A la luz de toda esta prueba documental, corroboramos la conclusión obtenida en anteriores procedimientos, de modo que únicamente podemos afirmar que el Sr. Justo ejercía control sobre UC, pero no que fuera una sociedad patrimonial de su titularidad exclusiva.

EBN señala, que según el artículo 23 del Real Decreto 1362/2007 de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores (aplicable por razones temporales), se entenderá por control lo establecido en el artículo 4 de la Ley 24/1988, que se remite a su vez al concepto de grupo contenido en el art. 42 Cco.

Sin embargo, la lectura del art. 42 Cco permite colegir que las situaciones de control no sólo derivan de la titularidad del capital, sino que también puede obedecer a otras circunstancias. A ello aludimos en nuestra sentencia núm. 323/2016 de 30 de septiembre de 2016 en los siguientes términos: ' Desde luego, la propiedad de una acción es una de las hipótesis posibles de control del derecho de voto inherente a la misma, pero se puede detentar el control del derecho de voto en virtud de un sinfín de relaciones jurídicas distintas del puro dominio sobre el título (vgr., representación legal o voluntaria del propietario, ejercicio de cargo de administrador en la sociedad propietaria del mismo, etc...). Por lo tanto, si bien es cierto que la propiedad de una acción confiere al propietario los derechos políticos correspondientes, la afirmación inversa no es válida: se puede detentar el control de dichos derechos políticos sin necesidad de ser propietario de la acción.

El no distinguir convenientemente entre dichos conceptos (propiedad y control) lleva a la apelante (...) a deducir, contra toda lógica, que todas las comunicaciones por las que el Sr. Justo participó a la CNMV ostentar el control sobre los derechos de voto correspondientes a las acciones de SOS CUÉTARA S.A. pertenecientes a DEMI STONE S.L. son equivalentes a otras tantas manifestaciones virtuales por las que el Sr. Justo hubiera comunicado a dicha institución ser propietario de esas acciones. Y la diferencia no es baladí: caso de ser propietario siquiera indirecto del capital, la prestación del aval ahora controvertido hubiera generado -siempre según la tesis de la apelante- ventajas en el patrimonio del Sr. Justo en correspondencia con el mayor valor que la prestataria habría experimentado a consecuencia de la concesión del préstamo garantizado mediante aquel; sin embargo, si lo único ostentado por el Sr. Justo fuera el control de derechos de voto en virtud de relaciones jurídicas diferentes del dominio, la eventual revalorización de DEMI STONE S.L. consecutiva a la concesión del préstamo no reportaría provecho alguno al patrimonio de dicho concursado ni, por ende, a los acreedores integrados en la masa pasiva de su concurso' .

La sentencia recurrida se refiere al contrato de préstamo de 9 de marzo de 2007, señalando que en el mismo el Sr. Justo declaró mantener el control de UC. Sin embargo, ello no es obstáculo al criterio que esta Sala viene manteniendo, pues el Sr. Justo siempre se refiere al control y no a la propiedad.

La juez 'a quo' también se refiere al informe de LAZARD señalando que el Sr. Justo aparece como titular de toda la estructura societaria a través de LENCOR. Sin embargo, respecto a este mismo informe, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 21/2017 de 20 de enero: 'Tampoco resulta suficiente para este fin la aportación de documentos y peritaciones que no pasan de ser meras opiniones (informes LAZARD y ERNST&YOUNG), sustentadas en el procesamiento con un criterio subjetivo de determinada información, buena parte de ella proporcionada al efecto por la propia entidad que encarga el trabajo, que además no podemos tener la certeza de que lleguen a conclusiones acertadas, porque hay un alto grado de valoración interpretativa de la misma, que no equivale a mera constatación objetiva de su contenido. No podemos derivar de los datos que se nos señalan ninguna suerte de inequívoco reconocimiento por parte del Sr. Justo de que el mismo fuese accionista o partícipe ni de DEMI STONE SL ni de la entidad UNIÓN DE CAPITALES SAU al tiempo de efectuarse la operación objeto de la rescisión. La posibilidad de ejercer actuaciones de control por parte del Sr. Justo a través de sus cargos en otras sociedades resulta compatible con su condición de administrador o de mero representante en diversas entidades con las que ejercía derechos de voto, lo que no puede ser interesadamente confundido con la cualidad de socio titular de las acciones implicadas, que no nos consta que además ostentase '.

A más de lo indicado, hemos de señalar que el testigo que fue llamado para ratificar el informe de LAZARD, Sr. Juan Ignacio , no fue lo suficientemente categórico en punto a determinar si UC era una sociedad patrimonial del Sr. Justo , pues indicó que esta conclusión no formaba parte de su trabajo, aunque pudiera pensarse en ello a partir de la información barajada. Sin embargo, entendemos que esta deducción sería en todo caso una inferencia de tipo subjetivo sin suficiente valor probatorio.

La AC critica la presunción invocada por la juzgadora de la anterior sentencia cuando afirmó que el hecho de avalar a UC hace presuponer que le pertenece. Esta Sala ha mantenido en las resoluciones ya comentadas, que en estos supuestos no es posible efectuar con solidez un razonamiento presuntivo con sustento en el artículo 386 LEC. En nuestra sentencia núm. 192/2013 de 14 de junio de 2013, reproducida en este punto por las posteriores sentencias núm. 323/2016 de 30 de septiembre de 2016 y 21/2017 de 20 de enero de 2017, dijimos lo siguiente: ' No podemos plegarnos a alegatos meramente intuitivos para tratar de construir un interés económico propio del Sr. Justo , al que se situaría, a través de estructuras societarias interpuestas, como la cabecera personal de un grupo societario (que no lo sería, además, en sentido técnico jurídico - artículo 42 del C. de Comercio, al que, a su vez, se remite el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ), lo que pudiera justificar la prestación de la garantía por su parte. Para que pudiéramos alcanzar tal conclusión deberíamos dar un salto en el vacío que desbordaría la solidez del razonamiento presuntivo ( artículo 386 de la LEC ) que se nos pide que utilicemos y para el que carecemos de un punto de apoyo suficientemente riguroso para efectuar tal labor'.

Este mismo razonamiento resulta igualmente pertinente en el supuesto que ahora enjuiciamos, recogiendo lo que también hemos afirmado en nuestra sentencia núm. 21/2017 de 20 de enero: ' Hemos de reconocer que no podemos descartar que actuaciones como las del Sr. Justo puedan haber respondido, dentro de la lógica del tráfico mercantil y del ánimo de lucro inherente a la operativa con entidades capitalistas, a algún trasfondo económico de implicaciones personales para él. Si éste comprometió su patrimonio del modo en el que lo hizo podría pensarse que, dado el ámbito negocial en el que se movía, algo podría aspirar a obtener por ello. Ahora bien, hemos de advertir que en este aspecto la falta de concreción que resulta del material probatorio incorporado a los autos nos impide alcanzar conclusiones diáfanas al respecto y lo que no cabe es quedarse en meras cábalas fruto de la intuición. Parece claro que el Sr. Justo albergaría algún tipo de interés en el éxito de la operación, lo que le llevó a admitir la prestación de garantías personales por su parte, pero dado que no consta en autos que el mismo sea socio de las entidades implicadas, sino sólo administrador de UNIÓN DE CAPITALES y representante de LENCOR INVESTMENT, es difícil que podamos concretar cuál sería ese interés propio del Sr. Justo , distinto al inherente a su condición de gestor social, que le movió a obrar como lo hizo. No ha sido demostrado en este proceso que UNIÓN DE CAPITALES SA y LENCOR INVESTMENT sean precisamente sociedades patrimoniales del Sr. Justo , siendo lo cierto que tampoco consta que hayan sido tratadas como tales en sede del concurso de dicha persona física (...)Podríamos admitir, como hipótesis de trabajo, que no resultaba descartable, que al Sr. Justo pudieran haberle movido intereses económicos propios para actuar del modo en el que lo hizo, pero tampoco podríamos rechazar, sin más, la existencia de otras posibilidades, como que, en función de un mal cálculo de riesgos y en una situación económica general particularmente delicada, simplemente se hubiese plegado, en tanto que gestor social que empeña su prestigio o su vocación personal como dirigente empresarial en el éxito de un proyecto, a las ambiciosas exigencias de un banco a la hora de reclamar exhaustivas garantías para acceder a vincularse en operaciones financieras con la entidad dirigida por aquél. En el contexto del año 2009, que lo fue de relevantes dificultades financieras, pudieron adoptarse determinadas decisiones que tal vez no se hubieran tomado en otra situación diferente.' Por lo expuesto, tal y como se expone en nuestra sentencia 285/2016 de 15 de julio: 'Lo que la recurrente nos ofrece no son datos concluyentes sobre los que poder construir una presunción amparada en el artículo 386 de la LEC , sino un material falto de idoneidad para ello, que a lo que nos conduciría sería a sumirnos en el terreno de las meras conjeturas'.

EBN resalta que en la declaración del Impuesto de Patrimonio de 2007 del Sr Justo y en los concursos tanto de UC como del Sr. Justo , constan créditos de la citada mercantil frente al aquí concursado y consta asimismo una disposición de dinero de UC a su favor. Sin embargo, estas circunstancias tampoco permiten establecer la presunción de que el Sr. Justo era propietario de UC, pues el origen y justificación de tales movimientos de capital puede ser muy diverso.

Lo mismo cabe indicar del préstamo concedido a UC en octubre de 2005 con la garantía prendaria de acciones de INVERSIONES IBERSUIZAS, que se dice adquirido posteriormente por el Sr. Justo a través de FACTOR SPACE. Esta operación en modo alguno acredita el hecho que se pretende, es decir, la titularidad real, y no el simple control, por parte del Sr. Justo respecto a UC.

Tampoco es argumento válido para establecer una presunción suficientemente fundamentada el hecho de que en la Junta General de 29 de junio de 2009 de DEOLEO, el Sr. Justo afirmara que había impugnado los acuerdos adoptados en la Comisión de Estrategia de SOS CORPORACIÓN de 27 de febrero de 2009 'a través de UC'. Esta afirmación, lo que viene a corroborar es que el Sr. Justo tenía el control de UC, pero no que fuera propietario de dicha mercantil, como tantas veces hemos indicado.

En relación a la cuestión discutida, el Sr. Justo fue claro en su interrogatorio al afirmar que UC se vendió a un fondo luxemburgués en 1992 y que desde entonces él fue el representante en España de ese grupo inversor, de modo que controlaba sus sociedades sin ser de su propiedad, a diferencia de lo que ocurría con INVERSIONES PATRIMONIALES SABE.

Por otro lado, según refleja el AC en su recurso, el inventario del concurso del Sr. Justo no refleja la propiedad de UC ni de LENCOR, cuestión que ha quedado pacífica, lo que avala la tesis de tales entidades no eran sociedades patrimoniales del concursado.

En definitiva, tras el análisis de todo el material probatorio hemos de concluir que la operación litigiosa consistió en un aval en beneficio de tercero, cuyo perjuicio es consustancial para el avalista en la medida que grava su patrimonio, a menos que se obtenga una contraprestación o ventaja patrimonial correspectiva, lo cual no se ha acreditado en el caso de autos. Por lo tanto, la pretensión contenida en la demanda debe ser estimada pues encuentra su base legal en el art. 71.1 y 71.4 LC. La consecuencia de la rescisión será la declaración de inexistencia de los créditos concursales reconocidos en la lista de acreedores a favor de EBN que deriven del otorgamiento del mencionado aval.



CUARTO: COSTAS.- Las costas de primera instancia se rigen con carácter general por el principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394.1 LEC, al que se remite el artículo 196.2 LC. Sin embargo, al igual que declaramos en nuestra sentencia núm. 21/2017 de 20 de enero de 2017, consideramos aplicable en este supuesto la excepción sustentada en dudas de hecho relevantes. En la sentencia comentada dijimos al respecto lo siguiente: 'Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo que consagra el nº 1 del artículo 394 de la LEC (al que se remite el artículo 196.2 de la Ley Concursal ) resulta imprescindible que podamos apreciar motivos que justifiquen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartemos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , la concurrencia en el supuesto enjuiciado de serias dudas de hecho o de derecho. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito.

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho significaría que el sustrato fáctico sometido a litigio no hubiera quedado suficientemente aclarado o que podría ser interpretado en sentido dispar; y que lo sean de derecho, supondría que las normas aplicables al supuesto de hecho no fuesen claras o resultasen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes decisiones en casos similares por parte de distintos tribunales.

Pues bien, consideramos que, en efecto, el presente litigio hacía referencia a una situación que presenta, desde el punto de vista fáctico, algunos aspectos que resultan un tanto difusos, como lo han sido: 1º) la imposibilidad de constatar en este marco procesal el sustrato de la entidad extranjera LENCOR INVESTMENT, cuyas vinculaciones están en Luxemburgo, que ostenta una titularidad fiduciaria del 100% de las acciones de UNIÓN DE CAPITALES SA y ésta, a su vez, es la socia única de DEMI STONE SL; y 2º) que el objeto social de esta última y la actividad empresarial que ha venido desempeñando podría hacerla apta para funcionar como una entidad de índole patrimonial y por lo tanto para la mera tenencia de acciones en favor de un tercero. Tales circunstancias proyectan sobre este caso algunas sombras que pueden suscitar dudas relevantes en un observador imparcial con respecto al trasfondo de la operación objeto de este litigio, el cual pudiera haber tenido alguna influencia en la valoración del significado la misma. Es por ello que entendemos que estaría justificada la apreciación de la exención al principio del vencimiento objetivo en lo que respecta a las costas generadas por el proceso'.

Tales razonamientos resultan de aplicación al caso de autos por cuanto la cuestión nuclear se ha centrado en la titularidad del capital de LENCOR INVESTMENTS, sociedad radicada en Luxemburgo, cuya composición accionarial se ha revelado opaca. Comoquiera que se trataba de un hecho enervatorio cuya carga de prueba correspondía a los demandados, la sentencia ha resultado estimatoria. Sin embargo, estas circunstancias justifican que apreciemos serias dudas de derecho y en consecuencia, que no impongamos costas a la demandada.

En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Justo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 26 de enero de 2016, en el seno del incidente concursal nº 1373/17.

2º.- Revocamos dicha resolución y estimamos la demanda deducida por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Justo contra DON Justo , EBN BANCO DE NEGOCIOS S.A. (sucedido procesalmente por OUTLOOK FUNDS S.A.) y UNIÓN DE CAPITALES S.A.U.

3º.- Rescindimos y declaramos sin efecto el aval solidario otorgado por el concursado el 9 de junio de 2008 respecto a las obligaciones derivadas del préstamo celebrado entre EBN BANCO DE NEGOCIOS S.A.

y UNIÓN DE CAPITALES S.A.U., objeto de autos.

4º.- En consecuencia, declaramos la inexistencia de los créditos concursales inicialmente reconocidos en la lista de acreedores a favor de EBN BANCO DE NEGOCIOS S.A. (hoy sucedido por OUTLOOK FUNDS S.A.) que deriven del otorgamiento del mencionado aval solidario ahora rescindido.

5º.- No imponemos las costas de primera instancia ni las de apelación a ninguna de las partes.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.