Sentencia CIVIL Nº 600/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 55/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 55/2016-I

Procedencia: Juicio Verbal nº 1080/2014 del Juzgado Primera Instancia 1 Badalona (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 600/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal de desahucio nº 1080/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Badalona (ant.CI-1), a instancia de PROMOCAVI, S.L , contra D/Dª. Hernan Y Dª. Flora , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 21 de mayo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Merce Caba , en nombre y representación de PROMOCAVI,S.L. contra Dª Flora y D. Hernan ,IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 DE BADALONA y D. Octavio debo declarar y declaro haber lugar al desahucio de los demandados de la finca sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Badalona, condenándoles a dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora, con apercibimiento que, de no hacerlo de forma voluntaria, se procederá a su lanzamiento, con expresa imposición de

las costas procesales causadas a cargo de los demandados.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante PROMOCAVI, S.L., formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Badalona, contra don Octavio , y, en su caso, los ignorados ocupantes de dicha finca.

Citada la parte demandada ya expresada, en juicio se amplió a doña Flora y don Hernan , oponiéndose a la demanda, en los términos que constan en el correspondiente soporte audiovisual de la vista.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al mismo

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a todos los demandados ya expresados y a los ignorados ocupantes de la finca a desalojar dicha finca por desahucio, dejándola a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento, imponiendo las costas a dichos demandados.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de doña Flora y don Hernan , alegando inadecuación del procedimiento y concluyendo en que no debió admitirse la demanda, y subsidiariamente que debe desestimarse, al no reunir los requisitos de procedimiento y plazo para su admisión previstos en el art. 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte actora se ha opuesto a ese recurso por motivos no reproducidos en aras de brevedad, interesando finalmente su desestimación, la confirmación íntegra de la sentencia, y la condena a las costas del mismo a la parte recurrente.

TERCERO.- Adecuación del procedimiento verbal del art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Haciendo propias las acertadas consideraciones de la juzgadora en la instancia, no existe ningún conflicto en la jurisprudencia en la expresión 'cedida en precario' respecto del art. 250.1.2º LEC , por el que el motivo ha de ser desestimado, conforme a jurisprudencia muy abundante reconociendo carácter plenario al juicio verbal, citando, por todas, la sentencia de esta misma Sección de 10 de junio de 2013, recurso 353/2012: ' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2009 , que:'Conforme al artículo 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La doctrina ha puesto de relieve que el art. 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la LEC de 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.

En igual sentido obra, por todas, la sentencia de 4 de julio de 2013, recurso 595/12, de la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona , de forma que, evitando inútiles reiteraciones: 'Y entiende la Sala, en contra de lo sostenido por la recurrente, que dicho concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la ley procesal de 2000, de modo que la acción puede ser ejercitada también por quien se encuentra privado de la posesión de forma injusta'.

Al efecto, es copiosa la jurisprudencia en sentido contrario al expuesto por los apelantes, refiriéndonos tanto a las producidas en esta Sección Cuarta como la Decimotercera de Barcelona que conocemos de la materia, siendo forzoso señalar como precisamente el carácter plenario del juicio verbal de precario constituyó novedad legislativa en la nueva LEC de 2000, en cuanto el procedimiento seguido, a diferencia de los sumarios posesorios del artículo 250.1, apartados 4 º y 7º LEC , interdicto posesorio y tutela del art. 41 de la Ley Hipotecaria , causó cosa juzgada, a la vista del art. 447 LEC , pues precisamente en el mismo pudo discutirse todo lo relativo al título posesorio como explica el apartado duodécimo, in finede la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, configurando este proceso de desahucio por precario como plenario, con apertura a plenas alegaciones y prueba, y finalizado con plena efectividad.

Y ello en cuanto no existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006 , por todas, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe recordarse también que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade también meramente a mayor abundamiento, ante la acertada exposición del magistrado en la instancia al respecto.

Citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Así, como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

La parte apelante alega a continuación la acción distinta contradictoria del dominio, o efectividad del derecho real inscrito del art. 41 de la Ley Hipotecaria , del art. 250.1.7º LEC , pero la cuestión es tan simple como que con la misma infraestructura fáctica, la parte perjudicada por la posesión de los precaristas pudo optar, como hizo, por una u otra vía procesal, de manera que no es cierto que el procedimiento debió serlo el que se originaría de haberse interpuesto ese procedimiento. Los apelantes no tenían ningún derecho a imponer un procedimiento civil u otro, siendo uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico el de libertad, art. 1 de la Constitución .

Luego los apelantes mezclan esas cuestiones procedimentales con otra igualmente rechazada, la del plazo de un año para ejercitar otra acción tampoco interpuesta por la actora, el interdicto posesorio del art. 250.1.4º LEC , tampoco interpuesto por la parte actora, abstrayendo que la jurisprudencia, con base en lo dispuesto en los arts. 441 y 444 CC niega eficacia interruptiva a la posesión violenta o por mera tolerancia de la propiedad, que no es jurídica, en S. 20.10.80, 29.6.92 y 2.5.94, como era el caso. En idéntico sentido, pues se alude a la pérdida de la posesión referida en el art. 521-8.e) del libro quinto del Código Civil de Cataluña , supuesto de posesión por otra persona, incluso contra la voluntad de los anteriores poseedores, si la nueva posesión dura más de un año, el mismo texto legal, establece, en su art. 521-1.2 delimitando el concepto de posesión, que: 'El ejercicio de un poder de hecho sobre una cosa o un derecho sin la voluntad aparente externa de actuar como titular del derecho o la tenencia con la tolerancia de los titulares son supuestos de detentación, la cual solo produce los efectos que para cada caso concreto establecen las leyes.', de tal manera que los apelantes no pueden alegar ninguna posesión de la finca que ocupan, sino su mera detentación distinta, como ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2015, rollo 301/2015 .

Por tanto, como ya dijo la magistrada en la instancia, no jugaba para nada lo dispuesto en el art. 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que parecen referirse los apelantes, aunque lo confundan con el segundo.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la alusión a la caución del art. 439.2.2º LEC , que regula solo el caso de la antedicha acción distinta contradictoria del dominio del art. 250.1.7º LEC no ejercitada en este caso por la actora, como ya hemos expuesto anteriormente.

Respecto de ambas alusiones a sendas acciones, del art. 41 de la Ley Hipotecaria , e interdicto posesorio de los apartados cuarto y séptimo del art. 250.1 LEC , en que se vuelve a insistir finalmente, tras reconocer lo acertado del razonamiento de la sentencia de instancia respecto de la inexistencia de inadecuación del procedimiento seguido conforme al principio de rogación del art. 216 LEC , como finalmente se resuelve en el argumento de que, en realidad, no debió admitirse la demanda, nótese que el principio de seguridad jurídica invocado por los apelantes millita en sentido totalmente contrario a lo argumentado, en cuanto la parte apelante invoca extemporáneamente tal supuesto, e incierto, motivo de inadmisión de demanda, que pretende incluso convertir subsidiariamente en motivo de su desestimación, habiéndole precluido la posibilidad de recurrir el decreto de incoación fechado en 16.10.2014, que, por ello mismo, ganó la autoridad y firmeza formal referida en el art. 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que forzosamente liga sistemáticamente con el ámbito limitado de este recurso, según establece el art. 456 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, y en conclusión, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección, y el recurso de los apelantes, por tanto, no puede prosperar, valorando correctamente la magistrada de instancia tanto el título de la actora como que los demandados no se apoyaron en ningún título que les permitiera esa detentación de la finca ajena.

CUARTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a las personas recurrentes de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 LEC , que viene en remitirse al criterio básico del vencimiento objetivo establecido en el art. 394 de idéntico texto legal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Flora y don Hernan contra la sentencia de 21 de mayo de 2015 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona , debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a los apelantes del pago de las costas derivadas del recurso de apelación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.