Sentencia CIVIL Nº 60/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 881/2018 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120188160952

Recurso de apelación 881/2018 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 687/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos

Parte recurrida: Clara, Pio

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre

SENTENCIA Nº 60/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistrados/das:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 23 de enero de 2020

Ponente: Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de noviembre de 2018 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) nº 687/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la Sentencia de fecha 04/10/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Clara y Pio.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMOla demanda presentada por Pio y Clara; contra BBVA SA, y en consecuencia:

1. declarola NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLAUSULA FINANCIERA 3º BIS apartado 3 bis. 3. (Límites a la variación del tipo de interés) de la escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 19 de Febrero de 2003 ante el Notario DON FRANCISCO COMELLAS MARTÍNEZ (Protocolo núm. 428),

2. condenoa la demandada a la eliminación de la precitada cláusula, dejando subsistente el resto del contrato.

3. condenoa la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlos, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 19 de Febrero de 2003 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

4. condenoa la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

5. condenoa la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Todo ello con más la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en este procedimiento. [...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/01/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Il·lm. Sr. Albert Montell Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.-El ámbito objetivo de esta segunda instancia ha quedado circunscrito por la parte demandada ahora apelante al pronunciamiento relativo a la condena en costas de primera instancia que le han sido impuestas a pesar de su allanamiento parcial. El recurso se basa en las especialidades que en materia de costas procesales introduce el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

SEGUNDO.-Tanto del art. 3.1 del Real Decreto-Ley como de su exposición de motivos resulta indiscutible que el mecanismo de reclamación previa al ejercicio de acciones judiciales establecido por el legislador es de carácter potestativo para el consumidor y obligatorio para la entidad financiera. Por ello, nada impide al primero ejercitar acciones judiciales sobre la cláusula suelo de su préstamo hipotecario sin realizar el requerimiento previsto en esta disposición o, incluso, utilizar otros cauces o tipos de requerimiento distintos al regulado en esa disposición especial. Desde el punto de vista de las entidades de crédito, del contenido del RDL se desprenden un conjunto de obligaciones de las que se deduce como principio básico que éstas deben observar una conducta proactiva en orden a dar satisfacción a la pretensión del reclamante, que en el fondo es su cliente, sin que sean admisibles actitudes pasivas, dilatorias e, incluso, obstruccionistas, a la rápida y eficaz solución a un perjuicio patrimonial que se le ha causado con incidencia en una infracción normativa, relativa a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, que solo es imputable a la propia entidad financiera. De esta forma, las entidades de crédito están obligadas a establecer un sistema de solución a reclamaciones previas al ejercicio de acciones judiciales; deben garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario; están obligadas a dar una respuesta expresa sin que sea admisible el silencio que, en caso de producirse, será en perjuicio suyo; están obligadas a que los procedimientos que implanten sean ágiles para 'la rápida resolución de las reclamaciones' (Disposición Adicional Primera); deberán disponer de un departamento o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones y deberán publicitarlo en sus páginas web y en sus oficinas abiertas al público; deben describir, y por tanto informar, del contenido y trámites del procedimiento que hayan establecido y que tienen obligación de resolver las reclamaciones en el plazo de tres meses desde su presentación en el departamento o servicio correspondiente. Pero el simple hecho que el consumidor elija no acogerse al sistema de reclamación previa regulado en el RDL 1/17, no supone que la entidad financiera quede eximida de la más mínima obligación ni que quede exonerada de los propósitos y deberes que inspiran dicha norma. Si como dice su exposición de motivos 'el presente real decreto-ley pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección a los consumidores estableciendo un cauce que les facilite la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito', no puede pretenderse que los consumidores queden desprotegidos si no se acogen al procedimiento que crea o que su protección sea menor, pues en caso contrario el carácter de voluntario del mismo para el consumidor sería ilusorio. Tal y como recuerda también la exposición de motivos, la jurisprudencia del TJUE tiene establecido que 'los Estados miembros son responsables de garantizar que esos derechos (los reconocidos por el Derecho de la Unión Europea) sean protegidos de manera efectiva en cada caso', por lo que no puede excluirse ni limitarse la protección del consumidor en el supuesto que no elija someterse al procedimiento potestativo previsto por el propio RDL. Tampoco puede obviarse que el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea exige que, se siga o no el mecanismo del RDL, se evite que en la práctica sea imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión. Corresponde, por tanto a las entidades financieras, en todo caso, la obligación de restablecer los derechos de los consumidores.

TERCERO.-Si el consumidor se acoge al trámite de requerimiento previo a la entidad financiera, ésta tiene la obligación de efectuar el cálculo de la cantidad a devolver en un plazo máximo de tres meses (art. 3.4). Si en ese plazo no se alcanza ningún acuerdo o la entidad no facilita el cálculo de la cantidad a devolver o no pone a disposición de modo efectivo la cantidad ofrecida, el consumidor puede acudir a la vía judicial con la certeza de que la entidad financiera será condenada en costas (art. 4.1). Por el contrario, si el consumidor no acude al procedimiento potestativo, el régimen de costas en el procedimiento judicial se regula en el art. 4.2 que dispone: 'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:

a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada'.

CUARTO.-Esta regulación de las costas del allanamiento en realidad se corresponde con lo que establece el art. 395 de la LEC para el supuesto que no haya existido reclamación extrajudicial previa a la interposición de la demanda, en cuyo caso no procede la condena en costas. Pero una cosa es que no haya precedido ninguna reclamación previa, supuesto en el que ningún problema hay en aplicar el art. 4.2 en coherencia con el art. 395 de la LEC, y otra cosa distinta es que haya existido una reclamación previa, aun cuando no sea la regulada en el RDL. En caso de haber existido, en materia de costas, no puede dársele el mismo tratamiento que al supuesto de inexistencia de reclamación previa, pues se situaría en peor condición al consumidor demandante en materia de cláusula suelo que a cualquier otro acreedor, lo que supondría incidir en infracción del efecto equivalente del Derecho de la Unión, así como también una infracción del principio que los consumidores deben ser protegidos de manera efectiva en los derechos reconocidos por el ordenamiento de la Unión Europea. Y, en última instancia, el carácter voluntario del procedimiento de reclamación previa creado por el RDL, quedaría diluido y se convertiría en un motivo para condicionar la voluntad del consumidor para someterse al mismo.

QUINTO.-En el supuesto ahora planteado los demandantes realizaron un requerimiento extrajudicial previo en el que expresamente indicaron que no se acogían al régimen previsto en el RDL. El requerimiento lo realizó el abogado de los demandantes en nombre e interés de estos, en fecha de 19-3-18, y en el mismo se indica que: 'Mi cliente manifiesta expresamente que mediante el presente escrito no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Instando a la entidad bancaria para que en el plazo de 10 días atienda a las peticiones expuestas en este documento. En el caso de que no se sirvan atender esta solicitud, nuestros clientes se verán obligados a ejercer ante los Tribunales de Justicia las acciones que les asisten en Derecho'. BBVA dio respuesta el día 9-4-18, en el sentido que según su propia reglamentación se 'exige la identificación y firma de los titulares, y en su caso, de la persona que los representa, debidamente acreditada. Por lo tanto, para poder atender su solicitud, en el plazo de 10 días, deberá enviarnos la documentación que acredite la representación Dª Clara y D. Pio'. La demanda que origina este procedimiento se presentó el día 12-7-18 y la demandada se allanó parcialmente. Por tanto, en principio, no se compagina con las reglas de la buena fe que establece el art. 4.2 del RDL una reclamación en la que el consumidor manifiesta que no se acoge al sistema de reclamación previa creado por el RDL y, además, unilateralmente establece un plazo de diez días para que la entidad financiera dé respuesta satisfactoria a su pretensión. Ahora bien, a pesar del escaso plazo que concedieron para que la ahora demandada suprimiera la cláusula suelo y les devolviese las cantidades indebidamente percibidas, la demanda no se interpone hasta transcurridos cuatro meses, es decir, superado con creces el plazo de tres meses en que la entidad financiera debía haberles dado una respuesta a su reclamación según el sistema creado por el RDL. En su lugar, lo único que hizo, en escrito de 9-4-18, fue exigir que los ahora demandantes completasen su reclamación por contener defectos formales (falta de la firma de los representados por el abogado y la acreditación por este de su mandato representativo). Estos formalismos son impuestos y exigidos por la propia entidad y, además, chocan con la naturaleza y los principios del procedimiento creado por el RDL, que, como se ha visto, debe regirse por las notas de agilidad y rapidez. Por otra parte, nada impedía a la demandada, pues disponía de todos los datos del préstamo hipotecario que ella misma había concedido a los ahora demandantes, como mínimo de informarles de la devolución que, según su criterio y datos, les correspondía por las cantidades indebidamente percibidas, para lo cual dispuso cuatro meses antes que interpusieran la demanda. En el caso que la demanda se hubiera interpuesto en un plazo breve e inferior a los tres meses, habiendo renunciado al trámite de reclamación extrajudicial establecido en el RDL, la demandada no debería ser condenada en costas. Sin embargo, si se efectúa la reclamación extrajudicial solicitando la supresión de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, lo cual se ajustaría a lo que dispone el RDL, se manifiesta además no querer someterse al procedimiento del RDL, pero a pesar de ello se deja transcurrir, y con creces, el plazo de tres meses que se establece para que la entidad prestamista dé una respuesta al consumidor, debemos entender que en este caso la finalidad del sistema establecido en el RDL se cumple y que el allanamiento no exime a la entidad demandada del pago de las costas, puesto que, a la postre, existe la reclamación previa, el banco efectúa una contestación de carácter dilatorio sin efectuar oferta alguna en ningún momento, y la demanda se interpone transcurrido el plazo normativo previsto para efectuar una contestación sobre el fondo de la reclamación. Si como alega la recurrente el Real Decreto Ley se dictó para evitar el colapso de los Juzgados e incentivar la solución extrajudicial, no se explica que, a pesar de la alegación de no querer acogerse a lo dispuesto en dicha norma, no diera respuesta a la reclamación realizando una oferta de la cantidad a devolver, máxime cuando desde el día 9-5-13 la jurisprudencia era reiterada en cuanto a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas y se dispuso de tiempo más que suficiente para poder responder de forma expresa. Si la demanda se hubiera interpuesto antes de poder contestar a la reclamación, la recurrente podría llegar a tener razón en su queja, pero no cuando teniendo en su poder todos los datos de la operación, ha dispuesto de cuatro meses para, como mínimo, poder hacer lo mismo que ha hecho en este procedimiento, es decir, allanarse a la reclamación, reconociendo la razón a los reclamantes y, como mínimo, indicarles la cantidad que, a su parecer, correspondería devolverles por ser indebidamente percibida. Pero además, que no se hubiesen acogido al procedimiento de reclamación previa del RDL, es un supuesto distinto al de ausencia de toda reclamación previa. En este caso la reclamación existió, por lo que sus efectos procesales no pueden ser los mismos que en el caso de que no hubiese existido ninguna, tal y como se ha indicado anteriormente, máxime cuando entre la misma y la demanda transcurrió con creces el plazo de respuesta sobre el fondo de la reclamación previsto en el RDL, y cuando la respuesta que se dio tuvo un carácter meramente dilatorio. No estamos, por tanto, ante un supuesto del art. 4.2 del RDL sino ante un supuesto del art. 4.3, que se remite a la LEC y, por tanto, al régimen de su art. 395, por lo que procede condena en costas al haber existido reclamación previa aunque distinta a la del RDL. El recurso, por tanto, no puede ser estimado.

SEXTO.-La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas causadas con el mismo.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 6 de Lleida en procedimiento ordinario 687/18, que CONFIRMAMOS, y condenamos a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

No procede la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir en apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportuno.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.