Sentencia CIVIL Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1198/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

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FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120158154583

Recurso de apelación 1198/2017 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1050/2015

Parte recurrente/Solicitante: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a:

Parte recurrida: Gloria

Procurador/a: Silvia Molina Gaya

Abogado/a: Ramir Josep Bascompte

SENTENCIA Nº 60/2019

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant

M dels Angels Gomis Masque

Fernando Utrillas Carbonell

Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 31 de enero de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1050/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra Sentencia - 16/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Gloria .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por Gloria representada por la Procuradora Sra. Molina Gaya contra Abanca Corporación Bancaria, SA; Declaro la nulidad del contrato de cobertura financiera sobre hipoteca nº 44771863, así como las liquidaciones practicadas en su virtud. Acuerdo la restitución reciproca entre las partes de las prestaciones que hubieren sido objeto del mismo, más los intereses legales devengados a tenor de las liquidaciones anuales ya producidas. Condeno a la entidad Abanca Corporación Bancaria SA pagar a la actora 21.613'10 euros más los intereses legales que resulten de la liquidación desde la fecha en que se produjeran los pagos, hasta que se proceda a su devolución. Condeno a Abanca Corporación Bancaria, SA a las costas de esta instancia.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare (1) la nulidad (en realidad anulabilidad por error en el consentimiento) del 'contrato de cobertura de hipoteca' de 20.3.2009 suscrito entre la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA y Dª Gloria , (2) la nulidad de las liquidaciones practicades, (3) la obligación de restitución recíproca entre las partes de las prestacions que hubiesen sido objeto del mismo, más los intereses legales devengados a tenor de las liquidaciones anuales producidas, y se condene a la referida entidad a pagar a la actora la suma de 21.613Ž10 €, más los intereses legales, desde las fechas en que se propusieron los pagos hasta el referido pago. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, alegando (1) caducidad, ex art. 1301 CC (desde febrero 2010 en que se produjeron liquidaciones negativas que continuaron hasta novembre 2014, habiéndose formulado la demanda en julio 2015), (2) los contratos son válidos y eficaces em Derecho, máxime cuando es conveniente respecto del titular de un préstamo hipotecario, (3) existió suficiente información por parte de los empleades de la oficina de CAIXA GALICIA, y los datos de su pág. Web, máxime cuando se produjo la 'estabilidad' del swap con el préstamo, (4) inexistència de error o, en todo caso, éste era inexcusable, máxime cuando se trata de un segundo contrato de cobertura, y la actora ya conocía las consecuencias negatives y cuando la evolución del euríbor era impredecible, aparte de que los términos del contrato permiten verificar sus consecuencias negatives, (5) CAIXA GALICIA actuo como intermediaria financera, (6) al lega que 'no cabe solicitar la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios', ex art. 1101 (cuando esta alcción no se ejercita, ni siquiera subsidiariamente).

La sentencia de instancia, tres rechazar la caducidad (sitúa el dies a quo en la cancelación anticipada, el 1.12.2014 ), estima la demanda, declarando la nulidad delcontrato y de las liquidaciónes y acordando la restitución recíproca de las prestacions, con los intereses, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 21.613Ž10 €, y al pago de las costes causades. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada, reiterando la caducidad, la inexistència del error, en todo caso inexcusable (al constar información sobre la posibilidad de liquidaciones negativas); queda pues el debate para esta alzada referido a dichos dos concretos extremos, para cuya resolución se dispone del mismo material istructorio

SEGUNDO.- Conviene partir de una sèrie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) Por escritura de 11.7.2008, Dª Gloria , consumidora y minorista (así la califica la demandada), formalizó un préstamo con garantia hipotecaria, con CAIXA GALICIA (oficina 1121 de Blanes), hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, por 70.000 €, a devolver en 40 años, con un tipo de interès variable consistente en el euríbor ('tipo de referencia') más un diferencial sin bonificación de 0Ž80 puntos porcentuales (al f. 33 y ss, acompañándose asimismo 'oferta vinculante de préstamo hipotecario' de 4.7.2008 , al f. 62 y ss, donde nada se dice del swap).

2) El mismo día, sin que conste le fuera practicado test de conveniència o de ideneidad, Dª Gloria , a instancia de la entidad (su directora, Sra. Sonia , manifesto en el juicio que en aquella época , el swap iba en el pack al contratar el préstamo hipotecario, al igual que el seguro y, o se firmaba todo o no se concedía el préstamo ('aunque no fuera obligatorio', dice), así como que no se contrataba a iniciativa de los clientes, que no lo conocían) suscribió el 'Contrato Cobertura sobre hipoteca', con una duración de 5 años (del 1.8.2008 al 1.8.2013), sobre un importe nominal de 67.283Ž25 €, con referencia al euríbor hipotecario y concretando los tipus pactados para cada año (entre el 4Ž80 y el 5Ž45% con un tipo de referencia mínimo de 3Ž25 %), y con liquidaciones mensuales (f. 65 y ss), sin que se ofreciese documento o folleto explicativo alguno.

3) En virtud de este contrato, la actora percibió 6 liquidaciones mensuales positivas de 10Ž88 € cada una entre 1.9.2008 y 1.2.2009, y una negativa de 61Ž67 €, en 1.2.2009 (f. 68 y ss).

4) Al cerrar la oficina de Blanes, desde la oficina 1142 de Pineda de CAIXA GALICIA, contactaron con la actora para manifestarle que debía suscribir un nuevo documento para cubrirse de la subida de los tipus del préstamo, con condiciones más ventajosas que el anterior y, sin más información, sin que conste le fuera practicado test de conveniencia o de ideneidad, firmo la 'Solicitud de reestructuración del contrato de cobertura sobre hipoteca' y un nuevo 'contrato cobertura sobre hipoteca' (f. 78 y ss), o 'cobertura del riesgo de tipo de interès' (clàusula 1ª) por el que se resolvía anticipadamente el anterior, sin practicarse liquidación por la cancelación, con una duración de 10 años, sobre el mismo importe nominal de 67.283Ž25 €, con referencia al euríbor hipotecario, concretando los tipus para cada año (desde el 3Ž70 al 5Ž75 %); se establece unTipo Floorde 3Ž70, 4Ž35 y 4Ž60 % y unTipo Capde 5Ž75 %; cuyo objeto es 'la contratación de un instrumento Financiero para la cobertura del riesgo de tipo de interès del préstamo hipotecario en virtud del cual la CAJA y el PRESTATARIOacuerdan intercanviar flujos de intereses a tipo de interès fijo y tipo de interès variable, respectivamente, calculados sobre el nominal contratado, que nunca podrà ser superior al principal del referido préstamo hipotecario'(clàusula 2ª), todo ello, a pesar de que el euríbor nunca supero el 5Ž39 % y de que ya desde finales de 2008 'començo a bajar en caida libre', como se dice en la sentencia; asimismo, en orden al 'calculo del valor de cancelación' (cláusula 7ª), se establece que 'en los supuestos en que de acuerdo con lo previsto en las condiciones generales 5ª y 6ª se proceda a la resolución anticipada, total o parcial, de la Cobertura,se efectuarà una líquidación extraordinaria sobre la base del nominal de la cobertura cancelado, en función del plazo pendiente del presente contrato y las condiciones de mercado en cada momento, por aplicación de la siguiente fórmula: Nominal a cancelar x t x (tipo pactado-[tipo mercado-0Ž50%])...';en fin, en la clàusula 10ª, se estrablece que 'el prestatario declara expresamente que ha sido informado sobre el caràcter del producto Financiero derivado de la Cobertura instrumentada en el presente contrato, lo que implica un intercambio de los tipus de interès y, en consecuencia, puede dar lugar a liquidaciones negatives que se adeudarán en la cuenta associada y que dichas liquidaciones se producirán en aquellos períodos de liquidación donde el tipo de interès pactado sea superir al tipo de referencia aplicable al préstamo hipotecario'

5) De este contrato, la actora no llegó a recibir ninguna liquidación positiva, siendo todas negativas desde el día 1.2.2010 al 18.12.2014, por una suma total de 10.433Ž80 € más intereses por 377Ž31 € (f. 80 y ss), en muchas de la cuales no pudo afrontar la actora el pago puntual, generándose intereses.

6) Al serle reclamadas tales liquidaciones (así, f. 153),por importe de 6.238Ž25 €), le dijeron que era consecuencia de los 'SWAPS' que había firmado y que no se podia hacer nada, manifestando a la entidad que ni estaba conforme ni podia hacer frente a las liquidaciones.

7) En 2014 puso en venta la casa hipotecada, encontrando compradores en diciembre, si bien la entidad demandada no le permitía la cancelación del préstamo si no cancelaba también anticipadamente el 'contrato de cobertura' (testifical de quien era la Directora), reclamándole a tal fin las liquidaciones negatives impagades y un coste de cancelación de 10.81Ž99 €.

8) Con aquella finalidad, se vio obligada a satisfacer las indicades cantidades, liquidaciones de agosto 2011 y ss y coste de cancelación referido (f. 156), reservándose, en 17.12.2014 las acciones oportunes para reclamar, a través de acta notarial de manifestacions, como que no estaba de acuerdo con las liquidación de 20.3.2009 'pòr el que se le pretende cobrar un importe de cancelación anticipada, concepto del que en ningún momento fue informado, no habiendo comprendido en su día exactamente qué producto contrataba', así como que, 'si no procede al pago sin ningún condicionante, no otorgarán la correspondiente carta de pago y cancelación de hipoteca, ..', es por lo que 'procedirà al pago...reservándose las acciones oportunes...sin que el pago implique confirmación del contrato o sanación del vicio inexistente' (f. 174 y ss, acompañándose copia simple de la escritura de compraventa, f. 158 y ss).

9) Con ello, procedió a la cancelación de hipoteca y del swap (f. 156), abonando todas las liquidaciones negatives más intereses y el importe de la cancelación (respectivamente, 10.811Ž11 € y 10.801Ž99 €).

TERCERO.- Impugnada la declaración de caducidad de la acción, la cuestión se plantea sobre la interpretación del artículo 1301 del Código civil, que establece el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de nulidad, en realidad anulabilidad, por vicio de consentimiento, y en concreto, en relación aldies a quopara el cómputo de este plazo.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se pronunció sobre la cuestión relativa al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, razonando:

' De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que ' la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes '.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' '.

4.-El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.-Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina ha sido aplicada en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero , 652/17, de 29 de noviembre y 257/18 de 26 de abril , entre otras. Se trata, por tanto, de una jurisprudencia asentada y estable.

Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19.2.2018 , puntualiza esta la anterior doctrina, eludiendo posibles dudas, al afirmar:

'...la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

Esta postura es reiterada en sentencias de 18.4.2018 y 9.5.2018 del mismo Alto Tribunal.

Conviene recordar, por lo demás, que la acción de nulidad no nace con el agotamiento del contrato y es posible su ejercicio durante la vigencia del mismo: la acción de impugnación puede ejercitarse antes de que tenga lugar eldies a quodel plazo de impugnación y hasta que transcurra el plazo de cuatro años desde su consumación ( STS 18.4.2018 ).

En definitiva, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad en supuestos como el que nos ocupa es el momento de extinción del contrato, resultando irrelevante a estos efectos que la extinción se produzca por vencimiento del contrato como por cancelación anticipada del misma (veánse a estos efectos los supuestos de hecho de las SSTS 18.4.2018 y 9.5.2018 , ya citadas), y no puede confundirse en momento en que se producen liquidaciones negativas con el del conocimiento del error (cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, que no lo demuestran las liquidaciones negativas)

CUARTO.- Así pues, el tribunal ha de entrar a examinar si en el caso el consentimiento emitido se encuentra viciado por error.

En relación a la concurrencia de un error vicio, hemos de partir de que el contrato objeto de litigio es una modalidad de permuta financiera de tipos de interés (swap), y como tal es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, cuya esencia estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el Euribor- en la fecha de la liquidación. Su contratación puede obedecer a una razón especulativa pura (las partes lo desvinculan de cualquier otro producto financiero que puedan haber contratado), tener una finalidad de cobertura (con el beneficio que espera obtener el inversor se protege del riesgo de incremento del coste financiero de otra operación crediticia en curso a interés variable), como ocurre en el supuesto de autos, o reunir ambas finalidades.

Ese contenido contractual ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen 'instrumentos financieros derivados', que además deben considerarse 'productos complejos', por contraposición a los 'productos no complejos' (artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, LMV). El hecho de que las permutas de tipos de interés o de inflación constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito. Para su comercialización, debe observarse por tanto no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores (LMV) y las normas que la desarrollan

Como indica la STS de 13.11.2015 :'2.- Como afirmábamos en la última de las sentencias citadas, posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes. En primer lugar, la normativa aplicable para determinar los deberes de información que incumben a tales entidades no es la normativa bancaria, como se dice en la comunicación del Banco de España. Además de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (con especial referencia a las exigencias del control de inclusión previsto en los art. 5 y 7 de la LCGC), la normativa aplicable para determinar las obligaciones de información de las empresas que ofertan un contrato de swap, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, es la reguladora del mercado de valores, y en concreto la Ley del Mercado de Valores, y la normativa que la completa o desarrolla y cuyo sometimiento a esta normativa, como productos financieros complejos, no puede ser objeto de discusión tras la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011 ).

El contrato que nos ocupa fue suscrito en 20.3.2009, esto es, con posterioridad a la incorporación al Derecho español de la normativa MIFID. Para la determinación de las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera de acuerdo con la normativa vigente en ese momento, es oportuno traer a colación la STS de 11.5.2016 ,que razona:

'TERCERO.-Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

1.-Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de la normativa MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

2.-No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras.Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su perfil inversor. Y antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , 'Genil 48, S.L.' y 'Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.', contra 'Bankinter, S.A.' y 'BBVA, S.A.'-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014 ), para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones, básicamente préstamos hipotecarios, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió - en caso de bajada del euribor. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.-Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''

Así pues, para que la entidad financiera cumpla las exigencias legales de esta normativa reguladora de sus deberes de información al cliente, no basta con una información genérica, y menos aún con una que haga hincapié en las ventajas del producto pero deje en un segundo plano los riesgos que conlleva para el cliente ( STS 10.12.2015 ).

Partiendo de lo anterior, la controversia se ciñe a determinar si concurre en la emisión del consentimiento de la demandante un error esencial excusable motivado porque CAIXA GALICIA no informó adecuadamente del sentido y alcance del producto financiero contratado en cumplimiento de los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa señalada, amén de las reglas comunes del Código civil. Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato con arreglo a los artículos 1266 y 1300 CC .

La resolución del recurso impone, en el plano teórico y antes de entrar a conocer sobre el caso concreto, analizar los dos conceptos sobre los que pivota la controversia, a saber, el error como vicio del consentimiento y la configuración y alcance del deber de información de la entidad bancaria.

A)Respecto error como vicio del consentimiento,en línea de principio hay que partir de que el contrato debe nacer como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan, lo que supone un consentimiento serio, espontáneo y libre, dado que en otro caso (mediando error, violencia, intimidación o dolo), será nulo (anulable, ex arts. 1303 y ss CC , conforme al art. 1265 CC ; en principio, la voluntad se presume 'iuris tantum' consciente, libre y espontáneamente manifestada, cuya presunción ha de ser destruida por la correspondiente prueba ( SSTS. 4.12.1990 , 13.12.1992 , 30.5.1995 , 25.11.2000 ,...), cuya prueba incumbe a la parte que lo alega ( SSTS 1.2.2006 ). En cuanto a la configuración del error como vicio del consentimiento, es oportuno traer a colaciónla sentencia del Tribunal Supremo de 21.11.2012 que, en el marco de una sentencia sobre contratos de permuta financiera (swap), declaró:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994, de 29 de marzo , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

B)Respecto del deber de información, las entidades bancarias han de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

En relación al incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio, volvemos a hacer nuestro el razonamiento contenido en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11.5.2016 , que resuelve incluso en un supuesto de contrato suscrito con anterioridad a la incorporación de la normativa MIFID, que afirma:

'1.-Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; y 235/2016, de 8 de abril ).

2.-En este caso, partiendo de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos.En particular, la sentencia no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; sino que, partiendo de una premisa errónea (que el cliente, por su formación como empresario e ingeniero, no necesitaba la información legalmente preceptiva) deduce que prestó su consentimiento de forma no viciada, aunque la entidad financiera no cumplió sus obligaciones legales de información.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.-El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que Caixa Sabadell pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4.-La Caja prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

En este mismo campo de la relación entre la necesaria información y la prestación de un consentimiento válido, es oportuno traer a colación la Sentencia del Pleno del TS de 20.1.2014 , que parte como premisa de la siguiente consideración: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a lareseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Esta doctrina es recogida y aplicada en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 7.7.2014 (rec. 892/ 2012 y 1520/2012 ) y 8.7.2014 , en todas ellas, partiendo de la anterior sentencia, resumen la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero en los siguientes puntos:

'1.El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

3.La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

En definitiva, y como razonan estas últimas sentencias del Tribunal Supremo citadas:

'Hemos declarado también que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto,si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusabley, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

La anterior doctrina se mantiene en una reiterada jurisprudència posterior (entre otras, SSTS 2.3.17 , 7.11.17 , 7.3.18 y 23.4.18 ).

En fin, en el caso es preciso determinar no tanto si la entidad demandada incumplió o no el deber de información que la normativa le imponía, sino si la información que esta entidad facilitó a la actora, fue suficiente y adecuada y, en caso negativo, si ello comportó en éste un error que invalida el consentimiento prestado.

Una vez analizado por este tribunal cuanto se ha aportado y practicado en autos y visualizada la grabación del acto del juicio, no se estima suficientemente acreditado que la entidad bancaria ofreciera a la demandante una información precontractual completa y veraz, de modo que permitiera a la misma tomar conciencia de la real carga económica que podía suponerle la contratación del producto que nos ocupa, y tal falta de información determinó que el consentimiento se encontrara viciado por error. Así, la entidad bancaria no examina la idoneidad del producto atendidas las circunstancias concurrentes; no se realizan los test conveniencia e idoneidad siendo ya obligatorios, ni consta que la demandada, que realizó funciones de asesoramiento en los términos indicados en la STJUE de 30.5.2013, ofreciera a su cliente productos que resultaran adecuados al perfil de la actora.

Creyendo que el producto era seguros para cubrirse frente a las subidas de tipo de interès del préstamo (la Sra. Sonia 'no recuerda' si se comercializaba como un seguro); ciertamente quien era directora manifiesta, en un declaración reveladora, que se explicava que suponía una ventaja para el cliente si los tipus subían, pero no si bajaban, que ella explicaba/transmitía al cliente la información que el banco decía que explicase, lo que tenia que decir (no recuerda si si le dieron algun tipo de curso o formación , para comercializarlo, 'quizá alguna reunión para el nuevo producto'), 'pero que no sabia si el producto era ventajoso para el cliente', però lo tenia que vender y entendía que sería ventajoso para el banco, y que lo que le enseñaron era a vender el producto, no a analizarlo

En ambos aparece la expresión 'cobertura de o sobre hipoteca', que puede dar lugar a confusión o error (es razonable creer que se trataba de un instrumento para protegerse de las subidas de tipo de interès), y se ofrece una explicación cuando menos compleja y escasamente entendible

Se firma, sin conocimiento sobre productos financieros, y menos de 'permuta financera'; en este sentido, aunque la entonces directora no recordava a la actora, manifiesta que a la mayoría de los clientes a los que se le ofrecía este producto, no tenían conocimientos financieros. Añade que 'el ordenador sacaba el contrato, y se le daba a leer al ciente', aunque ella sabia qué era por lo que no lo leía, però 'no leíamos el contrato al cliente'; que 'no sabe lo que ... contó', però que lo explicava 'en un idioma' que el cliente entendiera con la información que ella tenia; que no recuerda si llegaban a simularse escenarios de bajadas de tipo de interés, ni si explicada que el valor de cancelación era elevado, e incluso llega a afirmar que no pudo explicar la mecànica del contrato y que posiblemente tendría que haberlo consustado con el Departamento correspondiente, sin que conste le fuera practicado test de conveniència o de ideneidad (lo que redunda en el error), ni evaluación alguna atendida su situación financera y el objectivo perseguido, y sin comprovar si el producto se adecuaba al perfil de la actora, sus conocimienos, necesidades ni intereses.

En fin, no consta información sobre de la verdadera naturaleza, características y riesgos o perjuicios, ni sobre la incertidumbre del coste de cancelación

Por el contrario, se trataba de 'contratos de permuta financera de tipus de interès' (IRS, interest rate swap), complejo y de alto riesgo, en su modalidad 'COLLAR BONIFICADO DE TIPOS DE INTERÉS', en el que se constata su caràcter Autónomo respecto del Crédito hipotecario, atípico, al amparo del art. 1255 CC , consensual, bilateral, sinalagmático, consistente en el acuerdo de intercambio sobre un nominal nocional, los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interès:

Si el tipo de interès pactado para el período de liquidación es superior al tipo de referencia utilizado para obtenir el interés ordinario en el préstamo hipotecario (si el euríbor es inferior al tipo floor, en cada uno de los períodes pactados) dará lugar a una liquidación a cargo de la actora.

Si es superior (al tipo cap), la liquidación correrá a cargo de la entidad bancaria; en estesentido, el euríbor máximo histórico se ha situado en el 5Ž383 en julio 2008 (bajando progresivamente a partir de entonces), inferior al cap de 5Ž75% (f.87).

Si el tipo de referencia se sitúa entre los tipus mínimo y máximo, no habrá liquidación alguno.

No obstante los términos de la clàusula 2ª del contrato, antes transcrito, lo cierto es que requiere una adecuada y completa información, pues de tales términos puede naturalmente inferirse que se està garantizando la subida del tipo de interès.

En la clàusula 7ª se establece un coste indeterminado (o no se conoce el coste o no se conoce la forma de calculo) para la cancelación anticipada, en todo caso, contraria al art. 1256 CC

Aparte lo que pone relieve el juez de instancia, que se comparte, respecto de que el primer swap era más ventajoso que el segundo (fundamento 4º, antepúltimo y último párrafos)

La cancelación anticipada no convalidad el contrato nulo ex art. 1311 CC : la actora tenia que hacerlo si pretendía vender la casa y cancelar previamente la hipoteca

En conclusión, en el supuesto de autos el consentimiento emitido por la actora se encontraba viciado por error, por lo que dicho contrato ha de ser declarado nulo.

QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida, máxime ante los claros fundamentos de la resolución recurrida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costes de esta alzada a la apelante.

Modo de impugnación:recurso deCASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinarioPOR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :