Sentencia Civil Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 349/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 349/2.015

Nº Procd. Civil : 325/2.015

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 60

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 325/2.015, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 349/2.015; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantilBANCO CEISS S.A.U, representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ A. CALVO PRIETO, y de otra como apeladaD. Isidro y Dª. Modesta ,representados por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO GARCÍA MARTÍN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr.D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Isidro y Dª Modesta contra la entidad mercantil BANCO CEISS S.A., y DECLARAR la nulidad del contrato concertado con la entidad financiera detallado pormenorizadamente en la demanda, contrato cuyo importe nominal ascendió a 15.000 €, CONDENANDO a la demandada a restituir a la demandante la cantidad inicialmente contratada minorada en los importes percibidos como consecuencia del vencimientos de los cupones e incrementada en los intereses correspondientes por el nominal invertido durante el período equivalente, calculado según el interés legal anual, y hasta su completo pago, mientras que los actores deberán devolver títulos, y por ende los rendimientos obtenidos, (se entiende con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente). Efectuados los cálculos dichas cantidades podrán compensarse.

Con condena en costas a la parte demandada.

Los intereses del principal invertido se contarán desde el día ejecución o materialización por el Banco, y respecto de los rendimientos que ha de devolver el cliente ha de tratarse de los rendimientos brutos'.

Por auto de fecha 9 de noviembre dictado por el Juzgado de Instancia, se acordaba estimar la petición formulada por la representación procesal de la parte actora de aclarar la Sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2.015 , en el sentido de que el letrado de la parte actora es D. Francisco García Martín.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de marzo de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, dando respuesta a las pretensiones formuladas en su demanda por don Isidro y doña Modesta contra Banco CEISS, declara la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes concertado por las partes, y en su consecuencia, la restitución al actor por la entidad demandada de la suma total que arroje la cantidad invertida, 15,000€, minorada en los importes percibidos al vencimiento de los cupones, e incrementada por los intereses correspondientes al nominal invertido durante el período equivalente, calculado según el interés legal anual; asimismo, el actor deberá devolver los títulos y los rendimientos obtenidos, con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente; siendo compensables tales cantidades.

Justifica la jueza 'a quo' su decisión, señalando la naturaleza del producto en cuestión, como complejo, y aludiendo a la carencia de información sobre la verdadera entidad del mismo y los riesgos que su contratación conllevaba, más allá de las intenciones que el cliente quería asumir con su suscripción. Aprecia, pues, error invalidante del consentimiento, con las consecuencias al mismo aparejadas.

Ante tal pronunciamiento, la representación procesal de la entidad demandada, Banco Ceiss, interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia del juzgado y se dicte otra, en su lugar, por la que se desestime íntegramente la demanda formulada en su contra. Alega, a tal fin, que en el caso se ha producido error en la valoración de la prueba respecto de la ejecución de los bonos convertibles en que se habían canjeado las participaciones del actor por bonos y/o acciones UNICAJA, pues este canje no se realizó de forma unilateral por la entidad, sino de forma voluntaria y a instancias del cliente. No existe, pues, indica, objeto sobre el que debe recaer la nulidad pretendida por el cliente, demandante, y ello por cuanto la solicitud de canje voluntario de bonos Banco Ceiss por bonos UNICAJA, y el sometimiento al mecanismo de revisión del FROB supuso la novación total y extintiva del contrato inicial y de todos los anteriores. El error a valorar no es el de la primera contratación sino el que pudiera haber en la forma en que se realizó el canje, el cual ya no fue obligatorio, insiste, sino voluntario y solicitado por el actor. Es la disconformidad con el resultado del mecanismo de revisión lo que lleva al actor a actuar judicialmente como lo ha hecho, con lo que se pone de manifiesto lo contradictorio de su proceder, no distinguiendo el juzgado el proceso dirigido a proporcionar una solución a los clientes titulares de productos híbridos del Banco Ceiss que por resolución del FROB se vieron obligados a canjear sus valores por bonos contingentes necesariamente convertibles de Banco Ceiss, e incurriendo, en consecuencia, en el error de partir de la valoración de un acto jurídico que ha sido novado por voluntad de las partes, pues consta acreditado documentalmente el consentimiento válidamente prestado por el actor para el canje y la puesta en marcha del mecanismo de revisión.

SEGUNDO.-Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente, es claro, visto el contenido de la sentencia recurrida, que no se cuestiona en esta alzada ni la naturaleza de las participaciones preferentes, ni la conclusión que en la misma se obtiene al respecto de la contratación habida entre actor y demandado en fecha 7 mayo 2.009. No cabe, pues, volver a repetir aquí las consideraciones que sobre el particular se hicieron en la primera instancia. Tan sólo es de señalar que las participaciones preferentes, al igual que las obligaciones subordinadas, son productos financieros de notorio riesgo y de carácter aleatorio, y que a diferencia de las acciones ordinarias, constituyen un valor de capital cautivo, pues no conllevan derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido.

Las participaciones preferentes tienen la consideración oficial de producto complejo del artículo 79 bis 8 a de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquellos en los que concurran tres condiciones, a saber, que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

En consecuencia, la conclusión alcanzada en la instancia sobre la contratación de fecha 7 mayo 2.009, es mantenible, dado que con la información facilitada por el banco al cliente, éste no pudo comprender el tipo de producto que estaba contratando y sobre todo, los riesgos a que se expuso, y su desproporción con la finalidad que perseguía, y que había perseguido anteriormente, al invertir sus ahorros. El desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone de manifiesto que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. ( STS de 20 enero 2.014 ).

TERCERO.-Dicho lo anterior, y afirmando nuevamente que referida conclusión acerca de la primera contratación de las participaciones preferentes por los actores no ha sido cuestionada en fase de recurso, procede centrar el tema en el verdadero objeto del recurso de apelación, que no es otro sino la existencia o no de novación total y extintiva del contrato inicial y de los anteriores a la fecha del canje y aceptación del mecanismo de revisión. En tal sentido se sigue lo que ya fue expuesto por esta Audiencia Provincial en la sentencia de fecha 30 diciembre 2.015, rollo de apelación número 230/15, en un caso sustancialmente idéntico al presente.

En efecto, en el presente supuesto, el argumento esencial para solicitar la desestimación de la demanda es el relativo a la falta de objeto sobre el que debe recaer la nulidad pretendida por el cliente, al sostenerse que las obligaciones subordinadas, sustituidas a instancias del FROB por bonos del Banco Ceiss, fueron, a su vez, canjeadas, y ya de forma voluntaria y consciente, por bonos UNICAJA y por el acceso al mecanismo de revisión.

A este respecto, cuando se habla de novación 'total y extintiva' se está aludiendo al modo de extinción de la obligación a través de la creación de otra nueva destinada a reemplazarla; es decir, se produce la constitución de una nueva obligación que sustituye a la extinguida. Ahora bien, se dan supuestos de novación en los que no se produce la extinción de la anterior y el nacimiento de una nueva, sino que simplemente se modifica la obligación, la denominada novación modificativa, que se produce por la alteración accesoria de la obligación dirigida a integrarla y no a absorberla, o también a facilitar su prueba. Una y otra novación difieren por cuanto en la extintiva desaparecen las accesorias de garantía y las excepciones oponibles por el deudor en la antigua obligación, mientras que en la modificativa las excepciones y garantías pasan a los titulares del crédito y la deuda. En nuestro derecho se distingue la novación extintiva o propiamente dicha y la novación modificativa o impropia. Y lo normal es que exista novación modificativa y no extintiva, pues ésta se configura como excepcional en los artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil , por lo que en los casos dudosos ha de estarse al efecto más débil, o lo que es lo mismo, se entenderá como modificativa.

Por otro lado, dentro de los requisitos de la novación, la doctrina y la jurisprudencia señalan los siguientes: 1) la existencia de una obligación anterior que se extingue, por cuanto sin una obligación preexistente la novación carecería de causa. La obligación preexistente ha de ser válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación; sin embargo, como establece el artículo 1208 del Código Civil , salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Ahora bien, la salvedad del precepto sólo podrá ser de aplicación cuando se trate de supuestos de nulidad relativa, pero nunca cuando se trate de nulidad absoluta de pleno derecho. 2) creación de una obligación nueva. 3) la nueva obligación a demostrar alguna diferencia no meramente accidental con la anterior. Y 4) voluntad de novar. Deberá esta voluntad aparecer claramente expresada o ha de ser una voluntad tácita inducida de la incompatibilidad de las convenciones, lo que corrobora el artículo 1204 del Código Civil . Esta declaración de voluntad novatoria exigirá que los sujetos tengan la suficiente capacidad para efectuarla por lo que deberán tenerse en cuenta el efecto jurídico que con la novación se pretende.

En otro orden de cosas, la confirmación de un negocio puede definirse como la declaración de voluntad unilateral realizada por la parte legitimada para hacerla, concurriendo los requisitos exigidos por la ley (conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya cesado y que se trate de contrato que reúna los requisitos del artículo 1261 del Código Civil ), y en virtud de la cual un negocio afectado de vicio que lo invalida se convierte en válido y eficaz como si jamás hubiera estado afectado por vicio alguno.

CUARTO.- Expuesta la doctrina precedente, procede ya analizar el negocio jurídico que la apelante entiende ha producido la novación de la obligación inicialmente adoptada por las partes. La primera conclusión que se desprende en el caso, vistas las circunstancias del mismo, es que no estamos ante negocios jurídicos diferentes, --el anterior de compra de participaciones preferentes, y el proceso de canje y de revisión--, sino ante un único negocio jurídico en el que el actor, suscriptor de tales participaciones, se vio compelido por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocado, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido por los actores como suscriptores de participaciones preferentes, por lo que necesariamente no puede entenderse que el segundo canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes. El actor aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes. Se le somete a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo... y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantizan ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por el actor, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, fundamentalmente el primero y el cuarto antes citados (la sentencia de instancia declara la nulidad radical del contrato de suscripción de participaciones preferentes, y en el proceso final no aparece expresamente la voluntad de novar, con las consecuencias a ella aparejadas), pues, desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte del demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que comprenda y entienda lo que está haciendo lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que el actor firmó un documento notarial, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que el mismo introdujo determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada-apelante, que, como ya dijo esta Sala en la sentencia citada por la propia recurrente, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacciones tan procesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ); y que, a la vista del documento notarial, el actor estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar el recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia en el caso de una novación extintiva de la contratación inicialmente operada.

QUINTO.- En consecuencia, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada - apelante y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco CEISS contra la sentencia dictada en fecha 28 septiembre 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de esta ciudad , en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.