Sentencia Civil Nº 60/2015, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 408/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00060/2015

SECCIÓN VI CALIFICACIÓN CONCURSO 408/2014

DEMANDANTE: REBOTEJ S.L.

PROCURADOR: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO

ABOGADO:

SENTENCIA

En Gijón, a 31 de marzo de 2015

Antecedentes

PRIMERO.-Por la administración concursalde la sociedad REBOTEJ, S.L. (en adelante REBOTEJ) se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, con las siguientes pretensiones de condena:

1.- Se declare persona afectada por la calificación a Don Mateo y Don Nazario .

2.- Se inhabilite a estos últimos para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 5 años, así como a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores frente a la masa; y se le condene al pago del 30% de la cantidad que, un vez concluida la liquidación, resulte impagada a los acreedores de la masa y concursales.

SEGUNDO.- Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscalpara que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable, en términos semejantes a la AC, con idéntica petición de inhabilitación y pérdida de derechos de los administradores, así como realizando una doble petición de responsabilidad por déficit patrimonial (1º) porcentaje del 30% en atención a la causa primera o, subsidiariamente, del 10% en atención a la segunda y tercera; 2º) la suma de 134.562,43.-€ de cobertura del déficit.

TERCERO.- Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

Transcurrido el plazo legal, no compareció ni la concursada y ni los afectados por la calificación, por lo que quedaron los autos pendientes de resolver mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La calificación del concurso como culpable: análisis de los diversos supuestos culpabilidad alegados

1º) Irregularidades contables relevantes( art. 164.2.1º LC ). Se argumenta por la AC y el Ministerio Fiscal que la concursada incluía en su contabilidad en distintos ejercicios determinadas partidas que no se correspondían con la realidad: a) Variación de existencias: en el ejercicio 2011 figura un incremento de esta partida en su balance, de tal manera que se consigna una cantidad de 55.811,81.-€, provocando un resultado positivo del ejercicio en la cantidad de 733,08.-€, sin que conste acreditada la ejecución de obras en dicho periodo de tiempo no facturada que sirva de soporte de tal incremento. También se esgrime que en el ejercicio 2012 se incurre en la misma irregularidad, al consignar una variación de existencias de 2.926,19 €, lo que finalmente se vuelve a modificar sin causa aparente en el ejercicio 2013 al reducir en 60.000 € esta partida; b) el saldo cuenta de caja también se aduce que es irregular su contabilización, pues el mismo comienza el ejercicio 2011 con un saldo de 68.770,10 €, finalizando dicho ejercicio en la suma de 105.244,05.-€ según figura en el Libro mayor. En el ejercicio 2012 finaliza con un importe de 174.733,40 €, mientras que la evolución de dicho saldo en el ejercicio 2013 es del todo negativa, finalizando tal ejercicio con la suma de 440,81 €; c) También se denuncia la falta de contabilización de ciertos saldos deudores, como el que se contabilizó frente a la entidad BANCO SABADELL, pues se consignó el importe de 52.403,59 €, cuando el real era muy superior (174.923,86.-€), o las deudas frente a dos trabajadores de la concursada: Don Romualdo por importe de 9.248,64.-€, y Doña Amelia de 2.797,52.-€.

Hemos de partir, por tanto, de la acreditación del sustrato fáctico de los hechos imputados tanto por la AC como del Ministerio Fiscal, que no es otro que la existencia de ciertas irregularidades en las cuentas anuales del ejercicio 2011, 2012 y 2013. En concreto, la contabilización de la partida de existencias del balance de los ejercicios 2011 a 2013 resulta del todo irregular, pues no consta acreditado que la concursada hubiera efectuado o realizado obra alguna que justifique su incremento durante dos años consecutivos, ni que en el 2013 se hubiera visto reducida por medio de una facturación. Le corresponde a la concursada, o a los administradores sociales, probar que tales partidas se ajustaron a la realidad y operativa de la sociedad, lo que no efectuaron en el presente procedimiento, por lo que procede tener por irregularidades las partidas denunciadas en base a la documental obrante en las actuaciones (doc. 1, 2 y 3).

Idéntica conclusión se alcanza en relación con el saldo de cuenta de CAJA contabilizado durante los ejercicios 2011, 2012 y 2013, el cual pasó de 68.770,10 € a 105.244,05 € en el 2011, a 174.733,40 € en el 2012 y a 440,81 € en el 2013. Esa fluctuación carece del más mínimo soporte documental, especialmente si se tiene en cuenta que la facturación a los clientes de la concursada se realizaba por medio de entidad bancaria, salvo en cuantías irrelevantes que no superaban los 500 €. Nuevamente, la falta de oposición de la concursada y los administradores sociales conduce a tener por acreditada la irregularidad contable alegada.

Y, finalmente, tampoco se aclara por la concursada y sus administradores los considerables incrementos que experimentaron ciertos saldos deudores, como el del BANCO SABADELL, el cual pasó de 52.403,59 € a la cantidad de 174.923,86 €; o que no se hubiera contabilizado la deuda con dos de sus trabajadores.

Pues bien, procede valorar si tales irregularidades son 'relevantes' en el presente supuesto, puesto que, de ser así, por aplicación de la presunción iuris et de iure, el concurso deberá ser declarado como culpable. Así, descendiendo al caso concreto, las tres irregularidades detectadas son absolutamente relevantes por dos motivos: en primer lugar por su cuantía, pues la suma de las tres asciende a la nada desdeñable cuantía de más de 350.000 € de irregularidad que, atendiendo a la facturación de la sociedad concursada, es ciertamente significativa; en segundo lugar, no podemos ignorar que, de haber sido contabilizadas correctamente tales partidas, la sociedad hubiera estado incursa en causa de disolución societaria desde el cierre del ejercicio 2011.

En base a lo expuesto, procede estimar la concurrencia de la presunción prevista en el art. 164.2.1º LC y, en consecuencia, declarar la culpabilidad del concurso de acreedores, sin necesidad de valorar si la misma generó o agravó la insolvencia, o el grado de culpa o dolo en su comisión, pues tales circunstancias no son requeridas en atención a la presunción iuris et de iurede responsabilidad que contempla el precepto.

2º) Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso ( art. 164.2.2º LC )

Tanto la AC como el ministerio fiscal interesan la declaración de culpabilidad por este supuesto de presunción por los documentos contables y de fijación de los saldos contables de acreedores no contabilizados. No obstante, hemos de atender al principio de non bis in idem, así como a principios de economía procesal, pues carece de lógica el condenar a la concursada como culpable del concurso dos veces en base a un mismo supuesto de hechos, pues es evidente que las irregularidades contables respecto de sus deudores provocaron consecuentemente la inclusión en la lista de acreedores de créditos distintos a los efectivamente adeudados. Por ello, no procede una doble calificación del mismo supuesto, y mantener como culpable el concurso por la irregularidad contable relevante, y no su lógica consecuencia, esto es, su traslación a la lista de acreedores presentada por el deudor conforme al art. 6.2.4º LC ).

3º) Incumplimiento del deber de solicitar el concurso( art. 165.1 LC ). Como consecuencia directa de la irregularidad apreciada en el apartado anterior, deduce la AC que de haberse ajustado la contabilidad a la realidad, con supresión de las partidas inexistentes, la sociedad hubiera presentado fondos propios negativos desde el ejercicio 2011.

La tesis de la AC se fundamenta en la incorrecta contabilización del activo anteriormente destacada, deduciendo que ya en el ejercicio 2011 se encontraba la sociedad incursa en causa de disolución societaria ( art. 363.1.f) LSC) y, por tanto, incumplió la obligación de solicitar el concurso de acreedores. Confunde, sin embargo, la AC el estado de insolvencia (actual o inminente) en que puede encontrase una persona jurídica ( art. 5 LC ), con la situación de disolución societaria enunciada en el art. 363.1.f) LSC. Es evidente que ambos estados son distintos y perfectamente diferenciables, pudiendo acaecer que una sociedad se encuentra incursa en causa de disolución y, sin embargo, presente solvencia para el abono de sus obligaciones exigibles.

En consecuencia, no acreditando la AC, ni el Ministerio Fiscal, el supuesto de hecho exigido por la presunción del art. 165.1 LC , no puede atribuírsele la consecuencia jurídica o presunción establecida en la norma legal. Por otra parte, tampoco se acredita en qué manera el retraso en la solicitud del concurso de acreedores contribuyó a generar o a agravar el estado de insolvencia ( art. 165.1º en relación con el art. 164.1 LC ), por lo que no concurren los requisitos para la calificación de culpable del concurso por este supuesto.

3º) No depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 ( art. 165.3º en relación con el art. 164.1º LC ).

Se insiste en que no se depositaron las cuentas anuales del ejercicio 2013 por la concursada, argumentando que tal omisión impidió la formación a los operadores en el tráfico mercantil de cuál era la imagen fiel de la sociedad y su situación patrimonial, que no se hubieran devengado de conocerla. Sin embargo, ni la AC ni el ministerio fiscal identifican qué acreedores se han podido ver percudidos directamente por tal incumplimiento contable y, en definitiva, en qué medida la falta de depósito de las cuentas anuales agravó o generó el estado de insolvencia, lo que resulta vital a los efectos que ahora nos interesan conforme dispone el art. 164.1 LC .

En definitiva, se concluye que el concurso debe ser calificado como culpablepor la concurrencia de los supuestos contemplados en el apartado 1º del art. 164.2 LC , de presunción iuris et de iurede culpabilidad concursal,así como en el supuesto del art. 164.1º LC .

TERCERO .- Sobre la afección de la calificación al administrador de la sociedad y las sanciones propuestas

Se interesa por la administración concursal y el Ministerio Fiscal la condena del administrador Don Mateo y Don Nazario .

Hemos de recordar lo dispuesto en el art. 172.2 LC , que establece que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

(...) 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Pues bien, la totalidad de los hechos en los que se fundamenta la culpabilidad del concurso (irregularidades contables relevantes - art. 164.2.1º LC -), son directamente imputables a los administradores sociales - arts. 253 y ss LSC-, lo que permite concluir la afectación del mismo a la calificación de culpabilidad de conformidad con el art. 172.2.1º LC .

En relación a la sanción interesada por la administración concursal y ministerio fiscal, en atención a la gravedad de los hechos imputados y su trascendencia respecto de los terceros, procede imponerle a Don Mateo y Don Nazario la sanción de inhabilitación por el tiempo pretendido por el Ministerio Fiscal (5 años).

Asimismo, respecto a la petición de condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, el ministerio fiscal concreta en la suma de 4.002,17 € el crédito que cada uno de ellos en su día comunicó a la AC, si bien no fue reconocido -crédito concursal-, por lo que ningún crédito consta a favor de los administradores en función del principio preclusivo y el valor de la lista de acreedores definitiva ( arts. 97 y 178.2 LC ).

CUARTO .- Sobre la concreta cobertura del déficit y la aplicación del art. 172 bis LC

El art. 172 bis LC incorpora una responsabilidad concursal o por déficit de las personas afectas por la calificación, cuando se hubiera calificado el concurso como culpable, señalando que la condena lo podrá ser por la cobertura total o parcial de déficit patrimonial. La nueva redacción dada del citado precepto establece que 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' .

Es necesario, por tanto, determinar en qué medida la conducta concreta que comportó la culpabilidad del concurso ha generado o agravado la insolvenciapara, de esta manera, cuantificar económicamente la responsabilidad concursal estipulada en el art. 172 bis LC .

Así, en el caso que nos ocupa, no se ofrece ni por la Ac, ni por el Ministerio Fiscal, relación causal o vinculación entre las irregularidades contables relevantes detectadas en las cuentas anuales del ejercicio 2011, 2012 y 2013, y la situación de insolvencia, o su posible agravación. Lo cierto es que este juzgador carece de datos de los posibles daños (en el sentido de aumento del pasivo) provocado por dichas irregularidades, motivo por el que no procede la imposición de condena por responsabilidad concursal en base a dicha culpabilidad de conformidad con el art. 172 bis LC .

En este sentido, el ministerio fiscal, en su petición subsidiaria, equipara esta posible agravación de la insolvencia en la cantidad equivalente a la suma de las irregularidades contables detectadas que condujeron a la ficticia imagen patrimonial en la parte equivalente a las deudas que integran la masa pasiva al 'minorar' el pasivo contable; sin embargo, no consta acreditado que exista una relación causal entre la falta de contabilización de tales créditos o deudas (de dos trabajadores y de la entidad de crédito), y la agravación de la insolvencia, más bien al contrario, la deuda era ya existente, por más que no fuera contabilizada.

QUINTO.-Al ser estimada parcialmente la demanda, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC ).

Fallo

Calificar como culpableel concurso de la entidad REBOTEJ, S.L.,con los efectos siguientes:

1.- Se declaran personas afectadaspor la calificación a Don Mateo y Don Nazario .

2.- Se inhabilitaa Don Mateo y Don Nazario para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante 5 años.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes;

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días para la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO PAÑEDA USUNÁRIZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo (Gijón).

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída por el Magistrado Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe